***、安徽宇业建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖17民终825号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月20日出生，汉族，农民，住安徽省池州市石台县。

委托诉讼代理人：徐志峰，安徽青华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽宇业建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市长江南路418号波斯曼广场酒店公寓办公楼720-722。

法定代表人：汪龙发，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁正风，池州市贵池区殷汇镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：青阳县圣华项目管理有限公司，住所地安徽省池州市青阳县新河镇工业园区。

法定代表人：丁大志，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：陈明利，男，1968年12月9日出生，汉族，农民，住安徽省池州市贵池区。

上诉人***与被上诉人安徽宇业建筑安装工程有限公司（以下简称宇业公司）、青阳县圣华项目管理有限公司（以下简称圣华公司）、陈明利建设工程施工合同纠纷一案，安徽省青阳县人民法院于2015年12月4日作出（2015）青民一初字第00636号民事判决。宣判后，宇业公司不服，向安徽省池州市中级人民法院提起上诉。安徽省池州市中级人民法院于2016年5月26日以（2016）皖17民终214号民事判决，驳回上诉，维护原判。宇业公司不服该判决，向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监（2018）34000000010号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2018）皖民抗20号民事裁定，指令安徽省池州市中级人民法院再审本案。2018年7月9日，安徽省池州市中级人民法院以（2018）皖17民再2号民事裁定，裁定：一、撤销安徽省池州市中级人民法院（2016）皖17民终214号和安徽省青阳县人民法院（2015）青民一初字第00636号民事判决；二、本案发回安徽省青阳县人民法院重审。安徽省青阳县人民法院于2019年6月27日作出（2018）皖1723民初1360号民事判决。沈继斌不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人徐志峰、被上诉人宇业公司的委托诉讼代理人袁正风到庭参加诉讼。被上诉人圣华公司、被上诉人陈明利经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

沈继斌上诉请求：依法撤销原判，改判宇业公司、圣华公司、陈明利给付***工程款（工程款、工程材料款及材料损耗款）合计1067000元及逾期利息（利息自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至工程款付清之日止）；宇业公司、圣华公司、陈明利承担本案诉讼费用。事实和理由：沈继斌与宇业公司、陈明利之间达成的决算协议即三份决算单应依法予以认定。决算单是宇业公司、陈明利根据2015年5月22日双方在青阳县新河镇人民调解委员会的调解制作的，是双方真实意思表示，已由宇业公司和陈明利审核确认并签名、盖章，理应认定。至本案一审判决前，无人提出撤销该决算协议的请求，在该决算协议被撤销前，一审法院不应直接否定其效力。本案原一、二审过程中，沈继斌和陈明利提交了结算附件，证明结算款项的明细及由来，宇业公司和陈明利未否认已审核三份结算单的事实。安徽蓝天工程造价咨询有限公司蓝天造价[2019]鉴字第08号司法鉴定意见书不能作为一审判决的依据。该鉴定意见仅鉴定了木材和模板两项，没有对工程辅助材料进行鉴定，降低了实际建材的价值，对此可申请重新鉴定。2016年8月8日，宇业公司起诉圣华公司要求支付工程款案件中，已将沈继斌诉求的1067000元纳入其诉讼请求，后安徽省青阳县人民法院以（2016）皖1723民初984号民事调解书依法确认，由圣华公司给付宇业公司760万元。在该案审理中，宇业公司将本案三份决算单均作为证据提交法院，故该三份决算单理应认定。

宇业公司辩称，沈继斌未提供任何证据证明其存在材料损耗302000元和误工损失292500元。三份决算单上没有调解委员会签字盖章。安徽蓝天工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见书应作为本案认定事实的依据。沈继斌提交的材料损耗明细表也是司法鉴定意见书的依据。请求二审法院依法驳回沈继斌的上诉请求。

***一审起诉请求：1.依法判令宇业公司给付工程款（民工工资和工程材料款）合计1067000元及逾期利息（逾期利息按中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年6月1日起计算至工程款付清之日止），圣华公司在欠付宇业公司工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费用由宇业公司承担。

一审法院认定事实：2014年5月22日，圣华公司和丁大志分别作为甲方和甲方代表、宇业公司和汪龙发分别作为乙方和乙方代表签订了一份《补充协议》，协议约定，宇业公司本期建设项目含：7#、9#、10#、13#、14#食堂，倒班楼；厂房为三层框架结构。承包方式为施工总承包。协议同时还就其他事项进行了约定。协议签订后，宇业公司将其中9#、10#楼转包给袁永献，袁永献请陈明利负责施工现场管理，因工程施工需要，成立了宇业公司项目部，并雕刻了名称为“安徽省宇业建筑安装有限公司项目部”公章。2014年6月1日，宇业公司项目部作为甲方、***作为乙方，双方签订了一份《分项工程雇工承包合同》，约定：甲方承建圣华公司工程，将工程木工分项以包工包料形式发包给乙方承包施工。协议对开工、竣工时间及工资、材料费的给付等进行了约定。协议同时约定，甲方如果造成停工15日内不付乙方任何费用；15日以上甲方相应补给乙方材料款，作为补偿。陈明利在合同甲方栏签字，并加盖了宇业公司项目部公章，***在乙方栏签字。施工中，宇业公司项目部为解决职工就餐及施工临时设施需要，将圣华公司一期3#楼进行了重新砌墙粉刷、安装门窗，作为项目工程现场职工食堂施工临时设施之用。***承建了3#楼木工班组的施工。2015年5月22日，就宇业公司欠柯炳南等劳动工资报酬纠纷，经新河镇调解委和青阳县人事和社会保障局劳动大队调解，汪龙发作为宇业公司人员参与调解，双方约定在5月30日把所有的账算清并把双方签字的核算清单给新河调解委和青阳县劳动部门。汪龙发、陈明利、柯炳南、***等均在调解笔录上签字。2015年5月31日，陈明利以宇业公司项目部名义出具核算清单交于新河镇调解委。其中“9#10#厂房***木工班组”清单载明：1.木工班组、工资材料款总计：666575.00元。其中：材料款166639.25元；工资款499935.75元。2.已付木工班组合计：200000.00元，其中材料款已付70000.00元；工资款已付130000.00元。3.实欠木工班组工资材料款合计：466575.00元；其中材料款下欠96639.25元；工资款下欠369935.75元。陈明利在该清单上签字并加盖了宇业公司项目部公章。“3#厂房***木工班组”清单载明：1.木工班组包清工工资款总计5925.00元。2.已付木工班组工资款合计0元。3.实欠木工班组工资款合计5925.00元。陈明利在清单上签字，并加盖了宇业公司项目部公章。另在一张名称为“安徽宇业建筑安装工程有限公司青阳圣华项目部木工班材料损耗及误工费明细表”上，丁大志在上签有“签收未审核。丁大志2015.2.17”、陈明利签有“以收未审核。陈明利，2015.2.17”字样，后陈明利又在上面签有“以审核同意，陈明利，2015.5.31号”，并加盖宇业公司项目部公章。2015年7月27日，***将宇业公司、圣华公司作为被告，诉至一审法院，要求宇业公司、圣华公司给付其工资、材料款计1067000元及逾期利息（逾期利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年6月1日起至付清之日止）。第一次诉讼过程中，***申请追加陈明利作为被告，一审法院依法予以追加并通知陈明利出庭参与诉讼。本次诉讼过程中，宇业公司对***施工建设的圣华公司9#10#厂房施工用木材及模板量及造价申请鉴定，一审法院依法委托蓝天咨询公司进行鉴定，蓝天咨询公司于2019年6月4日作出蓝天造价[2019]鉴字第08号《司法鉴定意见书》，鉴定圣华公司9#10#厂房施工用木材为76.49立方米、模板为6385.66平方米；施工当时的木材及模板价值为236357.71元。一审法院认为：圣华公司将其公司的工程项目发包给宇业公司后，宇业公司将其中9#10#楼分包给袁永献个人，为施工需要，成立了宇业公司项目部，陈明利负责项目部现场管理，后宇业公司项目部又将木工分项工程分包给***个人，但因***个人不具有施工资质，故宇业公司项目部和***签订的分项工程雇工承包合同违反了国家强制性法律规定，属无效合同。合同虽然无效，但并不影响双方达成的结算协议的效力。另在施工中，宇业公司项目部为解决职工就餐及施工临时设施需要，将圣华公司一期3#楼进行了重新砌墙粉刷、安装门窗，作为项目工程现场职工食堂施工临时设施之用。***又承建了3#楼木工班组的施工。因陈明利系宇业公司项目部现场负责人员，其向***出具结算清单的行为系履行宇业公司职务行为，该行为所产生的民事责任，依法应由宇业公司承担，对***要求宇业公司给付9#10#厂房***木工班组、3#厂房***木工班组工资材料款的主张，因宇业公司、圣华公司对此结算清单并无异议，予以支持；对于***要求宇业公司给付材料损耗及误工费的主张，因经蓝天咨询公司鉴定，圣华公司9#10#厂房施工用木材为76.49立方米、模板为6385.66平方米；施工当时的木材及模板价值为236357.71元，故***依据材料损耗及误工费明细表上所载数字，要求宇业公司支付材料损耗费计302000元，与事实不符，不予支持；因宇业公司已认可陈明利签字确认的9#10#厂房***木工班组材料款为166639.25元，而施工当时的木材及模板价值经蓝天咨询公司鉴定为236357.71元，故对其中差额部分69718.46元，采信宇业公司的质证意见，认定为***的材料损耗，对该材料损耗，宇业公司应予支付。对于***认为蓝天咨询公司鉴定不够深入，没有包含辅助材料，因其并未就此提出相反证据予以反驳，故对其此项辩解，不予采纳。对于***依据材料损耗及误工费明细表上所载数字，要求宇业公司支付工人误工费、带班费计292500元，因宇业公司、圣华公司、陈明利对此提出异议，且***在本案中亦未能提供相应证据证明因停工造成其人员工资损失，另在***提供的证据二《分项工程雇工承包合同》第四页中，双方明确约定：“甲方如果造成停工15日内不付乙方任何费用；15日以上甲方相应补给乙方材料款，作为补偿。”而宇业公司对经鉴定确定的施工当时的木材及模板价值236357.71元与陈明利签字确认的9#、10#厂房***木工班组材料款166639.25元之间的差额部分认可系实际损耗，故对***主张的工人误工费、带班费，因与双方合同约定不符，且无证据证实，不予支持。对于***要求陈明利承担民事责任的请求，与相关法律规定不符，不予支持。圣华公司系诉争工程的发包方，且在庭审中承认其与宇业公司工程款尚未付清，对***要求圣华公司承担民事责任的请求予以支持，圣华公司作为工程发包方应在欠付宇业公司工程款的范围内承担民事责任。***要求自双方结算的次日2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息的主张，符合相关法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:一、安徽宇业建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付***工程款（工资款、材料款及材料损耗款）共计542218.46元及利息（利息自2015年6月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至工资、材料款及材料损耗款实际付清之日止）；青阳县圣华项目管理有限公司在欠付安徽宇业建筑安装工程有限公司工程价款范围内对***承担责任；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费14403元，由***负担5181元，安徽宇业建筑安装工程有限公司负担9222元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：司法鉴定意见书已对案涉工程施工用木材及模板造价进行了鉴定，安徽省国信木业有限公司出具的模板对账单和出库单不能反映其提供的模板全部用于案涉工程，不足以否定鉴定结论，对该组证据不予采信。关于误工费，沈继斌提交了证人证言，但证人间的表述存在矛盾之处，且无误工记录及误工款支付等材料佐证，不足以证明沈继斌支付木工误工费292500元。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是《安徽宇业建筑安装工程有限公司青阳圣华项目部木工班材料损耗及误工费明细表》能否作为认定沈继斌木工班材料损耗及停工损失的依据。沈继斌认为，该明细表系双方真实意思表示，已由宇业公司和陈明利审核确认并签名、盖章，且未被撤销，应作为本案定案依据。宇业公司认为该明细表上无调解机构签字盖章，不是双方自愿达成的调解协议。陈明利作为代表宇业公司签字的一方，表示其未对明细表上具体内容进行审核。沈继斌在本次二审庭审前，未提供其他证据佐证其材料损耗及停工损失，二审中提交的模板对账单、出库单和证人证言与明细表不一致，不能达到补强该明细表证明力的目的。在无其他证据佐证的情况下，一审法院未将该明细表作为定案依据并无不当。沈继斌的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于司法鉴定意见书，沈继斌认为仅鉴定了木材和模板两项，没有对工程辅助材料进行鉴定，降低了实际建材的价值，但在分部分项工程量清单中，包含了钢支撑等材料，且沈继斌未举证证明该司法鉴定意见存在漏算，此节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于宇业公司已将沈继斌误工损失向圣华公司主张权利并经法院生效裁判文书确认的问题，宇业公司对此不予认可。安徽省青阳县人民法院（2016）皖1723民初984号民事调解书中虽确认由圣华公司给付宇业公司工程款、工程保证金及相关损失共计760万元，但宇业公司的起诉请求远远高于双方调解确认的数额，沈继斌无证据证明该760万元包含了其主张的误工损失，其此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，沈继斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9048元，由沈继斌负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴冬生

审判员　　胡少斌

审判员　　康启林

二〇一九年十月八日

书记员　　刘　铮