某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

文书内容

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤20民终5170号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年8月24日出生，汉族，住四川省泸县。

上诉人（原审原告）：***，女，1965年9月21日出生，汉族，住四川省泸县。

上述两名上诉人共同委托诉讼代理人：周祥云，广东威格信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中山市中景建筑工程有限公司，住所地广东省中山市大涌镇德政路胜景新庭苑西3、4卡商铺。

法定代表人：林国贤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李鸣明，广东保信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张继成，广东保信律师事务所律师。

上诉人***、***因与上诉人中山市中景建筑工程有限公司（以下简称中景公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：维持一审判决工程款及利息的基础上，判令中景公司支付赶工期费用80407.4元及2012年7月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：一、一审判决仅支持赶工费30000元明显不妥，应按结算单记载的110407.4元认定。二、***、***从未明确仅主张至2014年6月12日的利息。一审判决仅支持中景公司向***、***支付2012年7月1日至2014年6月12日期间的利息，明显不妥。

针对***、***的上诉，中景公司辩称：一、***、***主张要求赶工费110407.4元没有任何事实与法律依据。1.中景公司对***所主张的赶工费从未进行过确认；2.双方并未对赶工有任何的约定，也没有法律规定必须支付赶工费。在无法律规定以及合同约定的情况下，且没有书面签证、联系单的情况下，***无权要求中景公司支付赶工费及管理费。3.一审法院认定涉案工程存在赶工期的唯一依据仅是证人韦某均、张某的证人证言，但上述两名证人与***一方存在工资支付的利益关系，且其在一审庭审中均明确表示是由***要求赶工，并非中景公司。该证人证言不能作为认定本案事实的依据。二、上诉人***主张从2012年7月1日起计算至实际清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算工程款利息，已超过一审起诉范围，二审不应审理。

上诉人中景公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或在查清事实后驳回***、***的全部诉讼请求。一、一审判决以与本案毫无关联的情况作为本案诉讼时效的起算点存在错误。1.涉案工程已于2010年11月26日竣工验收并交付使用，本案合同约定的付款时间为“竣工验收合格后十天内”。故***、***主张工程款的诉讼时效最迟不超过2012年12月5日；2.中景公司与***早在2011年12月7日就对涉案工程款进行对账，中景公司已以书面形式不确认涉案工程存在增加工程及不确认***提出的赶工事实，双方在当时已对未付工程款金额产生严重争议，***、***于对账当日即应知道权利受到损害，以此日计算，***、***提起本案诉讼也明显超过诉讼时效；3.（2012）中一法沙民一初字第225号案件与本案无关联性，不应作为计算本案诉讼时效的依据。二、除中景公司确认增加的“A、B栋堵铝窗人工费”“1轴线门改窗V8墙等费用”“张锡复铁棚费用”工程外，***、***无任何证据证明涉案工程尚存在其他业主设计变更而导致在施工过程中发生增加工程的情形，无权主张增加工程款。1.***、***无任何证据证明其施工的工程面积已超过16205平方米；2.广东华禹工程咨询有限公司（以下简称华禹公司）未作出涉案工程存在增加工程项目的鉴定意见，一审判决推断本案存在因业主变更而增加工程量的情形，缺乏依据；三、一审判决在仅有***、***的员工韦某均、张某证人证言的情形下，认定中景公司应支付赶工期的额外补偿金，缺乏依据。1.韦某均、张某与***、***之间存在利害关系，其证人证言不能作为认定本案事实的依据；2.中景公司从未要求赶工，也未授意额外增加赶工费用，退一步而言，假设本案存在赶工期的问题，亦是***、***为保证按期完工而采取的解决措施。四、天喜厂房与涉案工程分属两个不同标的，系两个不同的法律关系，一审判决将天喜厂房的工程款与涉案工程进行合并审理，违反法定程序。

针对中景公司的上诉，***、***辩称：一、根据民事诉讼法的规定，诉讼时效应当从权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日开始计算。本案中中景公司一直没有与***、***进行结算，同时***也并未以任何方式表示放弃主张工程款的权利，***等人通过电话等形式一直在主张工程款。直至在（2012）中一法沙民一初字第225号案件中，***、***的银行账户存款被一审法院划扣，当时***、***才知道中景公司没有任何支付工程款的意思，还通过诉讼的方式将其名下存款划扣。一审法院从2014年开始起算本案的诉讼时效合法。二、关于***、***赶工及增加工程量的内容，***提供了基本的证据予以证实，一审法院也委托了相应的评估机构进行评估。其中经过双方签字确认的一部分结算单，上面载明***、***所主张的赶工的增加的工程款以及增加工程量的工程款，这两项数据在数值上也与鉴定机构所作的鉴定结论基本一致。参与赶工的工人在一审期间也到庭确认赶工事实的存在。依据中景公司的口头承诺和行业惯例，其应当向***支付赶工费用。三、关于天喜尾款，一审处理正确。双方在工程结算确认单中明确载明了中景公司的数据，也载明了天喜尾款。由于两项工程均由中景公司承建，并再次发包给***工程队施工，双方实际上达成的合意是天喜尾款在中景公司应当支付的工程款中一并处理。四、关于中景公司主张外墙抹灰包含在外墙贴砖的工程项目内，与事实不符，事实上抹灰与贴砖是不同的工程，是可以分开做的。综上，中景公司的上诉请求不成立，请求二审法院驳回。

***、***于2014年6月12日向一审法院起诉请求：中景公司支付***、***工程款327497元及利息40282元（从2012年7月1日起计，暂计至起诉之日止，按银行同期贷款利率计息），以上合计367779元。一审诉讼中，***、***增加诉讼请求：判令中景公司支付天喜办公室工程尾款22297元。

一审法院认定事实：2010年4月12日，中景公司作为甲方、施工单位，***作为乙方、瓦工班代表，双方签订《张锡复厂房工地瓦工装饰工程承包合同书》，约定：乙方承包范围：该全幢建筑物的属瓦工，装饰工程具体按瓦工装饰工程项目表等内容分包给乙方负责施工；乙方员工食自理，包水电，自带一切生产所需的机具（如斗车、胶管、灰尺、灰板、冲击钻及介机等工具），清理所做完工程操作面的建筑垃圾，甲方只提供砂浆机、搅拌机、提升机给乙方使用，乙方负责保养机械，如有人为损坏设备则按价赔偿；图纸建筑面积40.5元计价给乙方作工程式承包，本单价已包含一切人工费用，劳保福利和一切伤亡事故费用以及意外伤亡保险在内，另因业主设计等变更，按照本附加增减分项工程单价表结算乙方所施工的增减工程费用；保险内容：本公司实行对所属班组的工程量待缴1.5%作投保意外伤亡的保险金额；付款方式：按分项工程进度，由现场施工技术员验收合格，开出所完成分项工程款额的70%,剩余该分项工程款额的30%在竣工验收合格后十天内全部结清，如乙方在施工期间因质量安全文明施工要求等原因被罚款以及造成返工的一切人工材料经济损失，在上述70%工程款项中扣除；施工期限：开工前由甲方提供各分项工程进度计划期限，乙方签名后作为本合同的附属条款与本合同同时生效，拖延工程未按期完成时，处以扣款处罚，严重拖延工程进度，甲方有权取消本合同，不结算乙方剩余的30%工程款，作为甲方另请班组的补偿款。合同还约定了其他事项。中景公司、朱文锋分别在“甲方：施工单位代表签名”处盖章、签名，***在乙方处签名。合同签订后，***对张锡复工业厂房的瓦工进行了施工。工程施工过程中，***主张中景公司对工程进行了变更，有多处增加工程，也有减少工程。2010年10月12日，张锡复工业厂房工程全部完工，并于2010年11月26日完成工程竣工验收。工程完成后，双方对***瓦工建设施工工程量进行结算。根据《张锡复厂房结算单》内容，***主张工程量由如下几部分组成：一、A、B幢建筑面积为16205平方米；二、增加A、B幢堵铝窗砂浆人工费2000元，上述两项由***及中景公司施工员邝和生于2010年12月8日确认。三、根据2010年6月20日《工程量签证单》的内容，张锡复厂房增加工程量：1轴线门改窗V8墙等，花费人工费合计3194.08元，中景公司施工员邝和生签名；四、根据2010年5月23日工程量签证单的内容，增加工程量为增加了锌铁棚及化粪池，花费人工费和材料费3864.4元，中景公司施工员邝和生和***均签名确认；五、***施工的由中景公司发包的天喜办公室工程款5497元，中景公司朱文锋签名确认；六、***主张还有增加工程，并提交《建筑工程公司（结）算表》，认为增加工程量为211427.02元，但中景公司未确认；七、***主张天喜厂房零星工程工程款为16800元，并提供《建筑工程公司（结）算表》，***和朱文锋于2011年12月7日签名确认，并写明“尾数，本工程全部支付完毕”。故双方确认的工程款数额为：1.建筑面积：16205平方米×40.5元/平方米=656302.5元；2.A、B栋铝窗：2000元；3.1轴线门改窗V8墙等：3194.08元；4.张锡复铁棚：3864元；5.天喜办公室等5497元；6.天喜尾数16800元；7.借支金额630000元；8.保险花费：9844元。中景公司认为尚欠***工程款尾数47813元（656302元+2000元+3194元+3864元+5497元+16800元-9844元-630000元）。双方因就增加工程量的工程款的具体数额协商未果，***、***遂于2014年6月12日向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。

另查，***为证实中景公司要求其赶工期及其支付赶工期间工人工资，申请韦某均、张某作为证人出庭作证。证人韦某均陈述：当初外墙我是跟一班人去做，贴外墙砖，工期抓得很紧，一开始工资是23元/平方米。按原计划我们八九个人要1个月多才能完工。后面因为要赶工期，所以工资提至37元／平方米，老板找多了三班人、共计五十人过来做，做了十多天才完工。后来我们跟***、***去劳动局找老板要钱，并在劳动局收了工资。证人张某陈述：我在***、***那里做外墙班组，我们一起四个班组，一开始是韦某均班组独立完成，后面因为赶工期，所以我们其他三个班组就应***、***的要求进场帮忙赶工，工资是40元／平方米，做了十一、二天。后来工资没有拿到，***、***没有那么多钱给我们，***、***就找公司拿工资，公司不借账，就在劳动局那里拿的钱。

诉讼中，因中景公司对***增加工程量不予确认，***遂向一审法院申请对增加工程量及工程造价进行鉴定。一审法院依法委托广东华禹工程咨询有限公司对上述增加工程进行鉴定，该公司于2016年10月27日出具《张锡复厂房工地瓦工装饰工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：***提出鉴定的项目共计27项，总造价为330919.21元，1.有合同单价的为第6、9、10、11、14、16、17、19、20、23、27项，经鉴定造价为：33567.04元；2.无合同单价的项目为第1-5、7、12、15、18、21、22、24项，经鉴定造价为136025.77元；3.第8、13、25、26项，未进行鉴定，原因见第5.4.3条所述。广东华禹工程咨询有限公司就此项工程评估作出情况说明：1.根据***、***所提供资料，工程量无从鉴定，本鉴定报告按照***、***所提供的工程量进行计算；2.根据庭审记录及其他资料，***、***与中景公司双方对***、***所主张的所有增加项目均有争议，中景公司认为所有增加项目均不属实，而***、***所提供的证据资料中无从判断增加项目是否为***、***所施工，所以本鉴定报告鉴定的造价仅为根据***、***所主张的项目内容及工程量，并根据合同及国家和地方政府、行业主管部门的法律法规、政策文件及施工期间有关的计价文件等依据进行的造价合理性鉴定，并不能作为***、***确实增加了本鉴定意见书所鉴定的造价的证据；3.***、***所主张的第8项，因无法鉴定开门洞大小，第13项，因无法鉴定墙角修补具体数量，第25、26项赶工部分，因无法鉴定赶工时间，本鉴定意见书不包含此4项造价。鉴定结果为：169592.81元。***支付鉴定费8220元。

又查，一审法院于2012年12月30日作出的（2012）中一法沙民一初字第225号民事判决查明***、***因承包中景公司承建的张锡复厂房工地瓦工装饰工程拖欠37名工人工资共计195827元，致使上述工人们不断上访。中山市大涌镇人民政府为维护社会安定和谐，要求中景公司代***、***垫付上述工人的工资。2011年12月31日，***出具《张锡复厂房工地瓦工装饰工程工资表》给中景公司，中景公司根据该工资表的工人姓名以及工资数额向该37名工人发放了工资195827元，该37名工人均在该工资表上签名确认收款。同日，***、***出具一份《借支条》给中景公司，内容为：本人***今向中景公司借支到工人工资款195827元，用于发放张锡复厂房铁皮屋天喜房工地工人工资。***、***均在借支人处签名及捺印。后一审法院判决***、***向中景公司返还垫付的工人工资款195827元。判决生效后，中景公司申请强制执行。一审法院作出（2014）中一法执字第489-1号执行裁定书，扣划***、***的银行存款218195.34元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、***是否为本案适格原告；二、***的起诉是否已过诉讼时效；三、中景公司与***签订的《张锡复厂房工地瓦工装饰工程承包合同书》是否合法有效；四、工程造价如何认定,中景公司尚欠工程款的具体数额。

关于焦点一。***与***虽为夫妻关系，但《张锡复厂房工地瓦工装饰工程承包合同书》系***与中景公司签订，张锡复厂房瓦工工程系***承包后承建，根据合同的相对性，上述合同对中景公司与***有拘束力，合同的权利义务应由中景公司、***享有及履行。***无权以自己的名义要求中景公司支付工程款。故***不具备诉讼主体资格，不能作为本案的适格原告参与诉讼。

关于焦点二。***在完成中景公司承建的张锡复工业厂房工地瓦工工程后，中景公司未对工程款进行最终的结算。而***因承包涉案工程拖欠37名工人工资195827元，在中山市大涌镇人力资源和社会保障分局的调解下，***向中景公司出具《借支条》，向中景公司借支工程款195827元发放了工人工资。中景公司向一审法院起诉要求***、***向中景公司返还垫付的工人工资款195827元。一审法院于2012年12月30日作出（2012）中一法沙民一初字第225号判决书，案件生效后，中景公司向一审法院申请了强制执行。一审法院于2014年1月21日作出（2014）中一法执字第489-1号执行裁定书，扣划***、***的银行存款218195.34元。***在得知一审法院扣划其银行存款后，遂向一审法院起诉，要求中景公司支付工程款，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，本案的诉讼时效应从***知道或者应当知道权利被侵害时起计算，故本案的诉讼时效的起算点为2014年1月21日。***应于2016年1月22日前向一审法院提起诉讼，而***于2014年6月12日向一审法院起诉，故其起诉未过两年的诉讼时效。

关于焦点三。***与中景公司对双方签订的《张锡复厂房工地瓦工装饰工程承包合同书》虽一致认可，该合同亦系当事人双方真实意思表示，但***未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，故上述合同因违反法律法规强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***参与承建的张锡复工业厂房经竣工验收合格，故中景公司应向***支付工程价款。

关于焦点四。关于涉讼工程造价及工程款尚未支付的具体数额认定问题。一审法院对双方一致确认的工程项目及价款：合同工程价款656302.5元、A、B栋堵铝窗人工费2000元、1轴线门改窗V8墙等费用3194.08元、张锡复铁棚费用3864元、天喜办公室费用5497元、天喜尾数16800元以及***已借支金额630000元、保险花费9844元予以认定。综上，中景公司尚欠***工程款47813元（656302元+2000元+3194元+3864元+5497元+16800元-9844元-630000元），该工程款47813元包含天喜工程尾数款22297元。***确认上述工程款，但认为还有增加工程，且增加的工程共计27项，工程造价共计应为330919.21元，要求中景公司支付，但中景公司对增加的工程量及造价不予确认。由于双方当事人对涉案已完工的工程价款结算数额无法达成一致意见，一审法院在诉讼过程中依据***的申请，依法委托广东华禹工程咨询有限公司进行鉴定。该司作出的鉴定结论为：***提出鉴定的项目共计27项，总造价330919.21元，有合同单价的经鉴定造价为33567.04元，无合同单价的经鉴定造价为136025.77元，第8、13、25、26项未进行鉴定，故本鉴定意见书不包含此4项造价。鉴定结果为工程造价共计169592.81元。鉴于该鉴定机构具有合法资质,鉴定程序合法,一审法院予以采信该鉴定结论意见。在一审法院组织质证过程中，***对上述造价鉴定结论无异议，但认为综合工时应为76元/工日，对未鉴定的四项，请求结合举证责任酌情处理。而中景公司对该鉴定结论的真实性、合法性确认，但认为***没有提交证据证明存在增加工程，其应对工程量的增减承担举证责任。一审法院认为，第一，合同有预留增加工程量的内容，合同约定“另因业主设计等变更，按照本附加增减分项工程单价表结算乙方所施工的增减工程费用”，即合同约定在施工过程中有可能增加工程量；第二，对***在施工中是否存在增加工程量的问题，双方在对已完工的工程进行结算时，***提交了《张锡复厂房结算表》，该结算表共提交合同建筑面积及费用、A、B栋铝窗人工费、1轴线门改窗V8墙等人工费、张锡复铁棚费用、天喜办公室、增加工程、天喜尾数等七个方面的工程款的具体数额与中景公司对账，而中景公司未确认的就是增加工程，即***在与中景公司结算时就提出了增加工程及增加工程的具体内容、具体金额，该增加工程并非事后再向中景公司无理要求支付；第三，广东华禹工程咨询有限公司对上述增加工程进行鉴定时上述增加工程已实际完工，而中景公司否认上述已完工的工程为***施工，但没有提交相应的反驳证据，故一审法院认定***在实际施工中的工程量包含了增加工程，增加工程量包含广东华禹工程咨询有限公司鉴定数额169592.81元。第四，关于未鉴定的四项工程如何认定的问题。鉴定机构对第8项开门洞、第13项墙角修补意见为：无法鉴定开门洞大小、无法鉴定墙角修补具体数量，原因在于***无法提供准确的计量，故一审法院采用鉴定机构的意见，认定上述两项鉴定内容无法鉴定造价的责任应由***承担。关于第25、26项赶工部分，鉴定机构意见为因***无法提供赶工的具体时间，无法鉴定***是否存在赶工的事实。***为证实存在赶工的事实，申请证人韦某均、张某出庭作证。根据韦某均、张某的陈述，两证人均证明其在***的要求下存在赶工的事实，并对赶工时间、施工地点、工程具体内容、赶工单价均予以陈述，而两证人均在中山市人力资源和社会保障局大涌分局调解中景公司与***纠纷时领取过中景公司垫付的工资，韦某均、张某的证言相比中景公司和***的陈述，具有较高的可能性，可信度更高，具有一定的证明力，故一审法院对韦某均、张某的陈述予以采信，认定***在中景公司的要求下存在赶工期的事实。但证人没有证明赶工期具体施工面积，而***也没有提交证据证实赶工的具体面积，故结合本案证据和案情，一审法院酌情支持***因中景公司需要赶工期而额外支付的工资30000元。综上，一审法院认定***在张锡复工业厂房施工的瓦工工程过程中，增加了工程量，增加工程量的数额为199592.81元（169592.81元+30000元）。双方之前在结算时，中景公司确认尚欠***包括天喜办公室工程尾款22297元在内的工程款为47813元。由于天喜工程为中景公司发包给***承建，中景公司确认拖欠***天喜工程尾款未支付，为减少当事人诉累，故一审法院对***要求中景公司支付天喜办公室工程尾款22297元的请求予以支持。故中景公司应向***支付包括天喜办公室工程在内的工程款共计247405.81元（47813元+199592.81元）。关于***要求中景公司支付利息的请求。***要求中景公司从2012年7月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至起诉之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”因中景公司未付工程欠款，应当承担该欠款的利息，利息自中景公司提交竣工结算文件之日即2010年11月26日起计算，***自愿将利息起算时间调整为从2012年7月1日起计算，并计算至其起诉之日止，是其对自身权利的处分，一审法院予以支持。故利息计算方法为：以247405.81元为基数，从2012年7月1日起至***于2014年6月12日向一审法院起诉之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

综上所述，***诉求合法部分，一审法院予以支持。中景公司抗辩合理部分，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中景公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向***支付包括天喜办公室工程尾款在内的工程款247405.81元及利息（利息计算方法：以247405.81元为基数，从2012年7月1日起至2014年6月12日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6816元（***已预交），由***负担1616元，由中景公司负担5200元，中景公司负担的部分，于一审判决生效之日起七日内直接返还给***。工程鉴定费8220元（***已预交），由中景公司负担，于一审判决生效之日起七日内直接返还给***。

本院二审期间，中景公司围绕上诉请求提交了证据：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），拟证明底层抹灰属于块料墙面（即***所称“贴外墙砖”）工程项目内必须的施工工程，华禹公司将其列为增加工程进行重复计算。本院组织当事人进行了质证，***、***对《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的真实性、合法性及关联性不确认，认为应当是在双方对抹灰、贴砖没有约定的情况下，才可能适用墙面镶嵌块料的计价模式。一审中***、***已提交的工程签证载明了抹灰面积以及贴砖面积，明显属于单独的两个工程项目。

本院另查明：一、关于张锡复厂房的增加工程及工程量，***、中景公司及华禹公司分别陈述了意见（详见附表）。

二、一审诉讼中，一审法院委托中山市测绘工程有限公司对涉案工程变更后增加工程的工程量进行测量鉴定，中山市测绘工程有限公司复函称，由于该委托鉴定事项中，大部分项目均与建筑及装饰规范有关，而不在相关测量规范内，且测量项目较多，该公司经分析研究后，决定终止该鉴定工作。

三、关于***主张的增加工程21、24，涉案合同对上述工程是否属于合同外工程，未作明确约定。

根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），快料墙面的工程内容包括：1.基层清理；2.砂浆制作、运输；3.底层抹灰；4.结合层铺贴；……。

四、一审法院（2012）中一法沙民一初字第225号民事判决生效后，***、***不服该判决，向中山市第一市区人民检察院申请监督，中山市第一市区人民检察院审查后向中山市人民检察院提请抗诉。该院审查后通知***、***称，该案送达程序存在瑕疵，但认定基本事实清楚，适用法律正确，原审判决处理结果对***、***的权利义务关系未造成实质影响。关于该二人主张工程款未结算的问题，可另行起诉。

本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，中景公司承建张锡复工业厂房工程后，将该厂房瓦工分包给***，故本案系建设工程分包合同纠纷。***与中景公司之间并无分包合同关系。其主张涉案分包工程价款，欠缺请求权基础，一审判决对此不予支持，并无不当。结合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、***于本案中向中景公司主张工程价款，是否已逾诉讼时效；二、涉案工程是否存在增加工程价款；三、一审法院将天喜工程于本案中合并审理，程序是否合法。

关于争议焦点一，即***于本案中向中景公司主张工程价款，是否已逾诉讼时效的问题。2011年12月31日，***出具《张锡复厂房工地瓦工装饰工程工资表》给中景公司，中景公司根据该工资表的工人姓名以及工资数额向该37名工人发放了工资195827元。按照行业惯例，***有充分的理由认为该195827元系作为预支的工程价款，直接支付给工人，并据此认为中景公司并未拖欠其工程价款。后中景公司向一审法院起诉请求***、***返还该垫付的工人工资，一审法院于2012年12月30日作出（2012）中一法沙民一初字第225号民事判决，判令***、***返还该垫付的工人工资，并于2014年1月21日作出（2014）中一法执字第489-1号执行裁定，扣划***、***的银行存款218195.34元。根据中山市人民检察院认定的事实，该案送达程序存在瑕疵，故***、***直至其银行存款被扣划，方能得知其权利受到损害。其于2014年6月12日提起本案诉讼，并未逾诉讼时效，故本院对中景公司提出的时效抗辩不予支持。

关于争议焦点二，涉案工程是否存在增加工程价款的问题。***与中景公司之间的分包合同关系虽因违反法律强制性规定而无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故中景公司应当向***支付相应的工程价款。***主张其完工的工程除合同约定以外，尚有根据中景公司指示而增加的工程。一审法院对此委托华禹公司对涉案工程增加部分价款进行评估。华禹公司系具有专业资质的评估机构，其评估意见经质证无不能使用的程序问题。但根据鉴定意见的说明，华禹公司对是否存在工程量无法鉴定，其鉴定报告是按照***所提供的工程量进行计算。故***主张的工程量是否存在，还应结合本案证据进行分析：

（一）关于***主张的增加工程1、4、6、8、13、27。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，***主张涉案增加工程存在，应对此负担举证证明责任。因本案中***主张的上述增加工程存在，但其提供的证据并未达到高度盖然性的证明标准，本院对其请求中景公司支付上述项目增加工程款，不予支持。

（二）关于***主张的增加工程10、11、12、15、16、23，经审理查明，涉案工程虽与原合同图纸相较，确有变更，但变更后亦减少了相应的合同内工程量，***未能举证证明变更后的工程价款，较原合同约定确有增加，故本院对其请求中景公司支付该部分增加工程款，亦不予支持。***虽述称其已在合同内扣除了相应减少的工程价款，但双方共同确认的结算文件中未对此进行说明，***亦未能提供其他扣减工程价款的依据，本院对其陈述不予采纳。中景公司作为对增加工程量不负举证证明责任的一方，确认工程10增减后的工程量为62.4米，工程11增减后的工程量为4.4平方米，工程12增减后的工程量为175米，工程15增减后的工程量为93.7平方米，本院予以采信。

关于***、***主张的增加工程2、增加工程5，中景公司虽不确认上述工程系***施工，但亦不能说明上述工程的实际施工人。结合双方当事人的陈述，***主张上述工程系其施工，具有高度的可能性，本院予以确认。本院对***主张的增加工程5工程量予以确认。关于增加工程2的工程量，***、***主张为1159.2米，中景公司主张为469.2米。因此处工程确系两条线的窗户立面，需重复施工，故***的主张更具可能性，中景公司不能提供测量数据以推翻***的主张，本院对***、***关于增加工程2的工程量为1159.2米的主张予以采信。

关于***、***主张的增加工程22，亦系对原合同约定工程的变更，变更后增加了做拦水线的工程，原图纸系一次性施工，改变后需二次施工，比原合同约定的贴地砖要复杂。而工程变更后减少的少许贴砖面积，并不能使工程量降低。故该项目工程量明显增加，本院对***主张的该项增加工程及工程量予以确认。

关于***、***主张的3、17，本院亦确认系其施工的增加工程。关于该二处工程的施工量，***主张工程3工程量为737.31m2，中景公司主张工程量为317.7m2；***主张工程17的工程量217.7m2，中景公司主张工程量为138.8m2。因***提交的证据，不足以证明其主张的工程量。在该二项工程的工程量难以测量的情形下，中景公司作为对该项事实不负举证证明责任的一方，自认该二项增加工程的面积为317.7m2及138.8m2，本院对中景公司自认的工程量予以采信。

关于***、***主张的增加工程6，中景公司对此虽不予确认，但华禹公司的鉴定意见认为，从图纸反应混凝土部分高度0.2M，折算后***增加施工面积为79.9m2。结合施工图纸的约定，华禹公司鉴定意见所述具有高度的可能性，本院对华禹公司认定的增加工程量予以确认。

关于***、***主张的增加工程7、9、14、18、19、20，中景公司对此并无异议，本院确认上述工程系其施工的增加工程，并确认其主张的施工量。

因此，结合华禹公司出具的鉴定意见所列的计价方式，本院认定上述工程的工程价款分别为：工程2：3616元（496.2m×3.1元/m），工程3：1027.3元（317.7m×3.8元/m2），工程5：24996元（613.4m2×40.8元/m2），工程6：1518.5元（79.9m2×19元/m2），工程7：3572.4元（399.6m×8.9元/m），工程9：2817元（187.8m×15元/m2），工程10：374.4元（62.4m2×6元/m2），工程11：26.4元（4.4m2×6元/m2），工程12：787.5元（175m×4.5元/m），工程14：297元（49.5m2×6元/m2），工程15：309.2元（93.72m2×3.3元/m），工程17：1388元（138.8m2×10元/m2），工程18：2430元（18个×135元/个），工程19：1274元（127.4m2×10元/m2），工程20：1620元（54m2×30元/m2），工程22：601.9元（300.8m×2元/m），以上合计为46656元。

（三）关于***主张的增加工程21，即清理水沟的工作。该工作虽系***完成，但***系进行水沟抹灰与水沟板下贴砖的施工，并收取相应的工程价款。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”***作为水沟抹灰与贴砖的施工人，在施工完成后对水沟进行清理，系其应当履行的附随义务，其主张该项工作属于增加工程，并请求工程价款，理据不足，本院不予支持。

关于***主张的增加工程24，即墙面抹灰的工作。经审理查明，对涉案工程外墙贴砖系双方合同约定的工程。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），底层抹灰属于块料墙面工程的工程内容之一。***于本案中亦自认抹灰是涉案工程贴砖的前提条件。由此可见，墙面抹灰工作系双方合同约定的外墙贴砖工程的施工步骤之一，双方已于合同中约定了外墙贴砖工程的工程价款，***主张该施工步骤属于增加工程，缺乏依据，本院不予支持。

（四）关于***主张的赶工费用，***述称依据中景公司的口头承诺，中景公司应向其支付赶工费用89104.4元；依据行业惯例，中景公司应向其支付赶工管理费19093.8元。本案诉讼中，***未能举证证明存在应支付赶工管理费的行业惯例，故本院对其主张的赶工管理费不予支持。***亦未举证证明中景公司曾承诺向其支付89104.4元赶工费用，故本院对***主张中景公司支付赶工费用89104.4元的诉讼请求不予支持。但经审理查明，涉案工程的施工方案确有多处变更，增加，增加***的施工难度。因此，为了在约定的施工期限内完工，***必然会增加施工成本，证人韦某均、张某的证言亦可佐证该事实。结合本案案情，一审判决酌情支持***因需要赶工期而额外支付的工资30000元，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点三，即一审法院将天喜工程于本案中合并审理，程序是否合法的问题。天喜工程与张锡复厂房工程虽属于两个合同关系，但合同相对人均为***与中景公司，双方争议的标的均为工程价款，在诉讼标的相似的情形下，一审法院基于诉讼便利原则，将天喜工程于本案中合并审理，并无不当。对中景公司的该项上诉意见，本院不予采纳。

因此，中景公司欠付***的工程价款为合同内工程款（含天喜工程尾款16800元）47813元，张锡复厂房增加工程46656元，赶工工资30000元，以上合计124469元。中景公司在张锡复厂房工程竣工验收后（2010年11月26日），拒绝支付该工程余款107669元（扣除天喜工程尾款16800元），应当自该日期起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，支付相应的工程款利息。中景公司于2011年12月7日就天喜工程与***结算后，尚欠***天喜工程尾款16800元，亦应自该日起支付相应的工程款利息。***于一审诉讼中请求支付上述工程款利息，该利息应计算至工程款付清之日止。其于一审诉状中写明暂计至起诉之日的数额，并不能说明其对起诉之后的利息未主张权利，一审判决对此处理不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人中景公司的上诉请求部分成立，上诉人***、***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第593号民事判决；

二、中山市中景建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向***支付工程款124469元及利息（利息计算方法：以107669元为基数，自2010年11月26日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，计算至实际清偿之日止；以16800元为基数，自2011年12月7日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，计算至实际清偿之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6816元（***已预交），由***负担4282元，由中山市中景建筑工程有限公司负担2534元，工程鉴定费8220元（***已预交），由中山市中景建筑工程有限公司负担（中山市中景建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内迳付***10754元）。二审案件受理费10636元（***已预交3820元，中山市中景建筑工程有限公司已预交6816元），由***负担6574元，中山市中景建筑工程有限公司负担4062元（***于本判决生效之日起七日内向本院交纳2754元）。

本判决为终审判决。

审判长　　牛庆利

审判员　　刘　通

审判员　　张群立

二〇一八年九月二十七日

书记员　　隋　越

附表：

序号

工程项目

***主张的理由

***主张的单位

华禹公司鉴定的价格（元）

鉴定依据

中景公司意见

备注

1

二楼以上外墙柱抹灰

二楼以上外墙抹灰凸出来的部分超过合同约定的20厘米，为50至70厘米

527.8m

9996.5

18.9元/m2

中景公司认为按照施工图纸***应当抹灰20厘米，无法判断***实际抹灰的厚度。

　

2

立面窗线

窗户立面水泥不属于其施工范围，但实际是其施工的。窗户立面水泥是两条线，中景公司仅计算了一条线的工程量。

1159.2m

3616.7

3.1元/m

中景公司确认项目存在，但不能确认立面工程的实际施工人，该项目工程量是469.2米

　

3

文化砖

原合同约定窗户边为小砖，实际施工时改为大专，增加了工程

737.3m2

2816.5

3.8元/m2

确认项目存在，但认为工程量应为317.7m2。

　

4

首层柱

是指厂房外侧一层凸出来的部分，由混凝土改为红砖，所以凸出来了

80.4m

2639.5

32.8元/m

此部分工程凸出来不能说明使用了红砖，使用混凝土也可能突出，图纸设计系混凝土。

　

5

天面斜板

楼顶斜板波形瓦改为琉璃瓦

613.4m2

24996

40.8元/m2

确认工程存在，但不确认系***施工，亦不能提供具体的施工方。

　

6

女儿墙砌砖

厂房顶部女儿墙因混凝土高度不够，在上面加砌了砖

399.6m

1518.5

合同价19元/m2

不确认

华禹公司认为，从蓝图反应混凝土部分高度0.2M，折算面积为79.9m2，

7

贴砖

增加抹灰工程

399.6m

3572.4

8.9元/m

确认

　

8

门洞

二楼阁楼增加了图纸上没有的两个门

3天

未鉴定

　

施工过程中已预留门洞，不需要***施工

因二楼阁楼路途被堵死，无法看到现场。

9

卫生间层高

合同约定为层高1.5米，实际施工为2.1米

187.8m2

2817

合同价15元/m2

确认

　

10

女儿墙内抹灰

原合同约定的砖墙在结算时已减去，抹灰属于增加工程。

179.9m2

1079.5

合同价6元/m2

确认项目存在，但认为实际工程量未62.4m2，该工程原合同设计是筑一道墙，但实际未筑墙，改在墙内抹灰

　

11

女儿小柱抹灰

因原合同约定的砖墙未砌，裸露的柱子需要抹灰，增加了工程

96.5m2

578.9

合同价6元/m2

确认抹灰存在，但认为同时减少了砌墙的工程量，且柱子实际上只增加了两面抹灰，结合增减得出实际工程量为4.41m2

　

12

女儿墙增加线条

因没有筑墙，其增加了两条线条的施工量

576m

2563

4.5元/m

确认该项目，但认为同时亦减少了砌墙工程，增减之后的施工量是175m。

　

13

墙角修补

每一层都有墙角修补，因已修补好所以现在看不到了

21天

未鉴定

　

不确认

　

14

首层水泥抹光

增加了首层补水泥浆抹光

49.5m2

297

合同价6元/m2

确认

　

15

首层卷帘门改墙

增加窗、套线、砌砖工程

325.5m

1070.9

3.3元/m

对该项目予以确认，但认为工程量有增有减，折算后实际工程量为93.72m2。

　

16

首层外墙贴砖

首层卷帘门改墙后，该层增加了外墙贴砖

325.5m

9765

合同价30元/m2

此项与***主张的增加工程十五是同一项工程，未增加工程量。

　

17

水池地、机房、水泥砂浆抹灰

合同外增加工程

217.7m2

2176.7

合同价10元/m2

确认系***、***施工，但认为工程量是138.8m2。

　

18

洗手台

合同外增加工程

18个

2430

135元/个

确认

　

19

水沟内抹灰

合同外增加工程

127.4m2

1274

合同价10元/m2

确认

　

20

水沟板下贴砖

合同外增加工程

54m2

1620

合同价30元/m2

确认

　

21

清理水沟

合同外增加工程

90m

450

5元/m

不予确认，清理水沟是施工程序之一，属于***的合同附随义务。

　

22

楼梯拦水线

原图纸系一次性施工，改变后需二次施工，比原合同约定的贴地砖要复杂

300.8m

601.9

2元/m

确认该施工项目，但贴拦水线税减少一小部分贴地板砖的施工量。

　

23

二次抹灰

原合同约定作贴脚线后不需二次抹灰，现增加了二次抹灰的工程量

1910.8m

1146.5

合同价6元/m2

确认该项目存在，但认为工程量有增有减。

　

24

外墙抹灰

外墙抹灰和贴砖是两个项目，应当分别计算工程量。如不抹灰则无法贴砖，因合同未约定抹灰，故抹灰属于增加工程。

7295.6m2

81273

11.1元/m2

根据行业习惯，外墙贴砖的施工工艺包括抹灰，抹灰工程量应当计算在外墙贴砖内，不应视为增加工程。

　

25

赶工费

中景公司口头承诺、证人证言

89104.4元

未鉴定

　

不予确认。

　

26

赶工管理费

劳务管理

19093.8元

未鉴定

　

不予确认。

　

27

厚墙砌砖

厂房外墙二层中间的墙带虽然图纸为50厘米砌砖工程，但合同没有约定，属于增加工程

59442块

11294

0.19元/块

图纸即要求按50厘米砌砖，无法判断***、***具体的施工方式。