福建省顺天亿建设有限公司与莆田市湄洲湾北岸经济开发区山亭妈祖小学、莆田市湄洲湾北岸经济开发区山亭中心小学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省莆田市秀屿区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽0305民初5254号

原告：福建省顺天亿建设有限公司(以下简称顺天亿公司），住所地福建省上杭县临城镇城东村丁家山路**碧桂园御龙湾**楼**，统一社会信用代码：91350823683056280W。

法定代表人：陈贺如。

委托诉讼代理人：林剑斌，福建冠莆律师事务所执业律师。

被告：莆田市湄洲湾北岸经济开发区***祖小学（以下简称妈祖小学），住所，住所地福建省莆田市秀屿区山亭镇港里村社会信用代码：12350300127364786G。

法定代表人：何国章。

被告：莆田市湄洲湾北岸经济开发区山亭中心小学（以下简称山亭中心小学），住所，住所地福建省莆田市秀屿区山亭镇山亭村社会信用代码：1235030048859020X8。

法定代表人：潘国忠。

二被告共同委托诉讼代理人：王**，福建品义律师事务所执业律师。

原告顺天亿公司与被告妈祖小学、山亭中心小学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告顺天亿公司的委托诉讼代理人林剑斌、被告妈祖小学的法定代表人何国章及二被告的共同委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

顺天亿公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令妈祖小学、山亭中心小学立即支付顺天亿公司剩余工程款862518元及工程增项部分的工程款94575元，并以957093元为基数自起诉之日起至还款之日止按银行同期贷款利率4倍支付利息。2、判令妈祖小学、山亭中心小学赔偿顺天亿公司停工损失160494元。3、判令妈祖小学、山亭中心小学赔偿因停工造成的违约损失565266元。（其中建筑工程所用脚手架损失的租金为174036元、建筑起重机械损失的租金391230元）。事实与理由：2017年7月14日，顺天亿公司中标妈祖小学幼儿综合楼工程。2017年8月11日，顺天亿公司与妈祖小学签订《妈祖小学幼儿园综合楼工程施工合同》，合同约定顺天亿公司承包妈祖小学发包的妈祖小学幼儿综合楼工程，工程的合同签约价为4250181元。工程开工日期为2017年9月5日，施工工期为180天，工程竣工验收并经财政审核结算后支付工程款至结算总价的95%等。后顺天亿公司依约完成施工并通过验收。经结算确认案涉工程总价款为5271424元，根据招标文件约定下浮12%后案涉工程总造价为4638853元。然妈祖小学仅支付工程款2956000元，尚余工程款957093元未支付。因妈祖小学原因导致案涉工程停工，造成了建筑工程所用脚手架损失的租金为174036元、建筑起重机械损失的租金391230元，上述损失应当由妈祖小学、山亭中心小学承担。

妈祖小学辩称，1、根据双方签订合同的约定，工程按进度付款，待工程支付至合同价款的80%时，预留20%作为尾款，待工程竣工验收合格并经财政审核结算后，支付至结算总价的95%，案涉工程尚未进行财政审核，故支付条件尚未成就。2、顺天亿公司主张的损失及案涉工程增、减项部分的工程款，系其单方制作的材料，不能作为本案的定案依据。顺天亿公司提供的与案外人的两份合同的真实性是无法确认的，据此主张损失缺乏依据。3、案涉工程已于2019年11月验收合格，但本案工程延期系由政府原因导致延期，而非妈祖小学的原因导致。在施工过程中顺天亿公司也存在延期施工的行为。根据合同约定因发包人导致责任只有工期顺延，并没有约定损失如何承担的问题。

山亭中心小学辩称，其与妈祖小学系分别成立的独立法人单位。案涉建设工程合同的主体系顺天亿公司与妈祖小学，山亭中心小学并非适格的被告，请求驳回对山亭中心小学的诉讼请求。

顺天亿公司提供以下证据：

1、施工合同一份，欲证明2017年8月11日，顺天亿公司与妈祖小学签订《妈祖小学幼儿园综合楼工程施工合同》一份，双方就双方的权利、义务、工程款支付及违约责任等事项进行约定的事实。

经质证，妈祖小学对该组证据的真实性没有异议，但认为根据合同约定，工程因发包人造成的工期延误的违约责任仅为工期顺延，并未约定损失的赔偿。

2、工程联系单七份，欲证明妈祖小学多次单方面通知顺天亿公司停工，造成工期延期547天的事实。

经质证，妈祖小学对该组证据的真实性没有异议，但认为顺天亿公司提供的工程联系单并不完全，无法证明其主张，更无法证明停工期为547天。根据2018年11月23日的工程联系单，妈祖小学要求顺天亿公司复工，但顺天亿公司未依约复产，自行停工至2019年的4月10日。

3、工程经济签证单一份，欲证明案涉工程增项部分的工程量为94575元的事实。

经质证，妈祖小学对该组证据的真实性没有异议，案涉工程确有存在增项部分，但该部分尚未经双方结算确认。

4、竣工报告、检验报告各一份，欲证明顺天亿公司已依约施工，案涉工程经检测合格并验收合格的事实。

经质证，妈祖小学对该组证据的真实性没有异议，但认为检验报告出具的时间为2019年10月30日，竣工报告出具的时间在检验报告之后，实际竣工日期为2019年的11月初。

5、竣工结算总价（送审）一份，欲证明顺天亿公司最终结算确定工程款款为5271424元，根据合同约定下浮12%后，案涉工程最终结算总价为4638853元的事实。

经质证，妈祖小学对该组证据的三性均有异议，该证据系顺天亿公司单方制作及结算，不能作为定案依据。

6、建设工程脚手架施工合同、建筑起重机械一体化分包合同各一份，欲证明因原告原因导致工程停工，造成了建筑工程所用脚手架损失的租金为174036元、建筑起重机械损失的租金391230元的事实

经质证，妈祖小学对该组证据的三性均有异议，该证据系顺天亿公司单方制作，真实性无法确认，且无法证明顺天亿公司支付过上述款项。真实性是无法确认，也无法确认原告有此项目的支出。

妈祖小学提供以下证据：

1、工程支付证书二份、工程款进度申请书一份，欲证明妈祖小学已累计支付工程款2956000元，2017年11月27日前顺天亿公司一直在施工的事实。

经质证，顺天亿公司对该组证据的真实性没有异议并对已付工程款的金额没有异议，但认为工程的开工及提供时间应以双方签订的工程联系单为准。

2、现场签证清单一份，欲证明案涉工程于2018年4月20日完成主体建筑施工，2018年5月25日顺天亿公司单方通知停止施工，在2018年5月25日前，顺天亿公司一直未施工的事实。

经质证，顺天亿公司对该证据的真实性没有异议，但认为具体施工应当以工程联系单为准，该组证据可以证明顺天亿公司在脚手架及起重机方面有支出的事实。

3、暂停施工提示、整改通知书两份，欲证明顺天亿公司于2018年5月25日停工并拆掉钢筋外架等设备，在监理单位责令其停改后于2019年5月才重新安装，案涉工程延期系顺天亿公司的行为导致的事实。

经质证，顺天亿公司对暂停施工提示的真实性没有异议，对整改通知书的真实性有异议，顺天亿公司并未收到该通知书也未在上面签名确认。

4、北岸工委会议纪要一份，欲证明案涉工程因上级主管单位选择的问题导致停工，工程延期的原因系由上级机关导致的事实。

经质证，顺天亿公司对该组证据的真实性有异议，该证据并未加盖相应的公章，即便该文件系真实的，案涉工程停工的原因也系由顺天亿公司导致，相关损失应当由妈祖小学承担。

5、妈祖小学的法定代表人潘国忠与柳金波的微信聊天记录一份，欲证明顺天亿公司在停工期间并未有相关人员值班，顺天亿公司主张该部分的损失没有事实依据的事实。停工期间现场根本没有门卫及值班人员，原告要求该部分的损失没有事实的依据的事实。

经质证，顺天亿公司对该组证据中与柳金波的微信聊天记录没有异议，但其他微信聊天记录有异议，认为该组证据不能证明妈祖小学的主张。

本院经审查认为，对顺天亿公司与妈祖小学提供的上述证据，本院将结合案件事实予以认定。

根据上述有效证据及庭审调查，本院认定本案事实如下：

2017年7月14日，顺天亿公司中标妈祖小学学发包的妈祖小学幼儿综合楼工程。2017年8月11日，妈祖小学与顺天亿公司签订《妈祖小学幼儿综合楼施工合同》一份，双方约定：1、顺天亿公司承包妈祖小学位于湄洲湾北岸的妈祖小学幼儿综合楼工程。2、合同签约价为4250181元，工期总日历天数为180天。3、预付款金额为签约合同价的8%，发包人在合同生效后7天内付款，当工程进度款累计支付到签约合同价的50%时，发包人按比例在个月应支付的工程进度款中扣回预付工程款。工程款的支付方式为按工程进度支付，即施工图范围内的工程量进度款按核定完成工程量的80%拨付。工程进度款=已核定的实际完成工程量×发包人预算中的相应综合单价×（1-工程预算价下浮率）×80%，其中工程预算价下浮率为12%，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%时，暂停支付，预留20%作为工程款尾款，待工程（竣工）验收合格并经财政审核结算后，支付至工程结算总价的95%，余5%作为质量保证金，质量保证金待保修期满后一个月内无息返还。4、设计变更及现场签证项目按照规定程序报相关部门审核后，由施工单位申请实际增加的工程量进度款，经过监理单位审核后按50%报建设单位拨款。待工程竣工（完工）验收合格并审核结算，再支付至工程结算总价的95%，余下5%作为保修金，保修金支付按保修协议执行。5、承包人应在工程竣工验收后1个月内以书面的形式提供竣工材料，竣工材料包含完整的竣工图纸、竣工内页等资料。6、因发包人违反合同约定造成暂停施工致使工期顺延的，发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的，发包人应承担所有误工费用。7、工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工实际竣工之日起计算。后顺天亿公司依约进场施工。受妈祖小学委托，福建省建筑工程质量检测中心有限公司对顺天亿公司施工的妈祖小学幼儿综合楼工程的进行检测，2019年10月30日，福建省建筑工程质量检测中心有限公司出具《检验报告》一份，案涉工程施工质量经检验合格。顺天亿公司认为案涉工程存在因部分工程变更，工程增项部分的造价为94575元，妈祖小学应支付尚欠工程款957093元及相关损失725760元，致讼。

另查明，本案工程尚未取得施工许可证。案涉工程因选址等问题，莆田市湄洲湾北岸经济开发区工委曾要求妈祖小学要求顺天亿公司暂停施工，顺天亿公司在施工过程中因工程款的协调自行停工。因项目需要案涉工程的基础图纸存在变更。妈祖小学已支付工程款2956000元。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。本案案涉工程并非法律规定的小型工程亦或是按国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，案涉工程在开工前应当依法取得施工许可证。经本院向莆田市湄洲湾北岸经济开发区住房和城乡建设局查明，案涉工程并未取得施工许可证。施工许可证的发放是建设行政主管部门对建设工程项目进行监管的一种行政手段，主要目的是为了审查建设单位或者承包担保是否具备法律规定的建设或者施工条件，如果建设单位或施工单位没有取得施工许可证进行施工，应当受到行政处罚。虽然《中华人民共和国建筑法》规定建设单位应按规定取得施工许可证，但并没有明确规定未取得施工许可证会导致《建设工程施工合同》无效。故案涉工程虽未取得施工许可证，但该行为并未导致双方之间签订的《施工合同》无效，故双方应当诚信的履行合同。

根据顺天亿公司提供的工程联系单，本案工程存在部分工程未施工、增项工程，同时案涉工程的设计图纸也进行了变更，庭审时案涉双方也对部分工程存在变更额事实均无异议。根据合同约定案涉工程的工程款支付应按施工图范围内的工程量进度款按核定完成工程量的80%拨付。由于原图纸的设计存在变更，故已完成的工程总量与原图纸规划的工程量存在不同。虽案涉双方对工程施工存在变更的事实没有异议，但顺天亿公司也未举证证明案涉双方就工程变更部分的工程量进行确认，顺天亿公司提供其自行制作的《竣工结算总价（送审）》欲证明工程增项部分的造价为94575元，但顺天亿公司未举证证明该证据的真实性，也未举证证明其向妈祖小学提供该结算材料并经妈祖小学确认，应承担举证不能的不利后果。因案涉工程存在设计图纸的基础变更，若继续按合同的约定即按施工图纸范围内的工程量的80%支付工程进度款实属不当，因按双方结算确认后的工程总量的80%支付进度款。根据合同约定承包人应在工程竣工验收后1个月内以书面的形式提供竣工材料，竣工材料包含完整的竣工图纸、竣工内页等资料。本案顺天亿公司并未举证证明其已书面向妈祖小学提供完整的结算材料即相关的竣工图纸、竣工内页以及完整的工程量清单。因工程量存在变更，在案涉双方未对工程量进行结算确认的情况下，顺天亿公司以其自行制作的《竣工结算总价（送审）》材料要求妈祖小学支付工程款，缺乏事实和法律的依据，本院不予支持。本案顺天亿共主张因案涉工程未进行备案导致无法财政审核，故要求对本案工程进行司法鉴定。根据双方签订合同的约定，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%时，暂停支付，预留20%作为工程款尾款，待工程（竣工）验收合格并经财政审核结算后，支付至工程结算总价的95%，余5%作为质量保证金，质量保证金待保修期满后一个月内无息返还。该合同明确约定了案涉工程须经财政审核，妈祖小学才支付至工程结算总价的95%。故根据双方合同约定，财政审核是本案工程款支付的前提条件，在未能进行财政审核的情况下才能依法对案涉工程进行司法鉴定。顺天亿公司作为专业的建设工程施工团队，其应当知晓工程结算的专业性，同时合同也明确约定了顺天亿公司需书面向妈祖小学提供完成的竣工材料。仅有妈祖小学获得完整的竣工材料等才能提起相应的财政审核。但截至目前顺天亿公司均未举证证明其向妈祖小学提供了完整的竣工材料，也未提供证据证明案涉工程已向相关部门提交财政审核的材料并被拒绝进行财政审核，应承担举证不能的不利后果。在顺天亿公司未举证证明其已按约定进行财政审核程序前，其还需按合同约定进行财政审核。故本案进行司法鉴定缺乏依据，本院依法不予支持。待顺天亿公司向相关部门递交财政审核材料进行财政审核程序后，相关财政部门拒绝进行财政审核时，顺天亿公司可另行向妈祖小学主张权利。

关于顺天亿公司主张的建筑工程所用脚手架损失的租金为174036元、建筑起重机械损失的租金391230元。根据案涉合同的约定，因发包人违反合同约定造成暂停施工致使工期顺延的，发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的，发包人应承担所有误工费用。即仅有发包人未及时发出复工指示，导致工程误工，承包人才有权要求发包人承担相应的损失。本案工程因上级政府的要求确有存在停工的情况，但顺天亿公司未能举证证明妈祖小学存在未在约定期限内发出复工指示的行为，应承担举证不能的不利后果。退一步讲即使妈祖小学存在未及时发出复工指示的行为，但顺天亿公司仅提供了其与第三人签订建设工程脚手架施工合同、建筑起重机械一体化分包合同，并未能举证证明其具体支付的金额以及实际误工的天数，应承担举证不能的不利后果，故顺天亿公司主张妈祖小学应支付建筑工程所用脚手架损失的租金为174036元、建筑起重机械损失的租金391230元，缺乏依据，本院不予支持。关于山亭中心小学，本案建设工程合同双方系顺天亿公司与妈祖小学，山亭中心小学并非合同的相对方，也非工程的发包方，顺天亿公司要求山亭中心小学对案涉工程的工程款承担共同还款责任，缺乏事实和法律的依据，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回福建省顺天亿建设有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费19945.6元，由福建省顺天亿建设有限公司负担9972.8元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审 判 员　叶剑峰

二〇二〇年十二月十五日

法官助理　林　超

书 记 员　梁　寅

附相关法律条文及法官提示：

《中华人民共和国合同法》

当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

法官提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。