青州市黄楼街道***民委员会、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民终8959号 上诉人（原审被告）青州市黄楼街道***民委员会，住所地山东省青州市******。 法定代表人***，主任。 委托诉讼代理人***，男，村党支部副书记。 委托诉讼代理人***，山东春水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）***，男，1974年2月5日出生，汉族，住青州市弥河镇大关营村194号。 委托诉讼代理人***，山东九州天衡律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）山东澳翔建设工程有限责任公司，住所地山东省东营市东营区府前大街55号金融港A座6楼。 法定代表人***，总经理。 委托诉讼代理人***，东营市东营恒达法律服务所法律工作者。 上诉人青州市黄楼街道***民委员会（以下简称***委）因与被上诉人***、山东澳翔建设工程有限责任公司（以下简称澳翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2022）鲁0781民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***委会上诉请求：1.撤销一审判决，依法对涉案工程作出鉴定并依据鉴定结果改判或发回重审；2.一审诉讼费用、上诉费用、鉴定费用、律师代理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、涉案工程没有验收，没有结算，并且存在严重质量问题。《证明》和《欠条》不是上诉人出具，不能作为定案证据。涉案工程的验收属于“四议两公开”事项，应当广泛征求村民意见后经过村民代表会议讨论审议。如果上诉人验收应当有上诉人公章、法定代表人的签字，因此，《证明》和《欠条》不能作为确定工程款和验收的证据。***、***既不是法定代表人也不是上诉人委托的代理人，其个人行为不能代表上诉人，无权代表上诉人验收和出具欠条。2、澳翔公司并不享有对上诉人683798元的债权。涉案工程偷工减料，没有依据合同约定施工，道路厚度不够，面积不够，合同约定建筑面积26626平方米，实建面积18720平方米，少7906平方米。约定厚度10厘米，90%的厚度为5.5厘米至8厘米。多处裂缝起皮，全村1700多人有目共睹，村民省吃俭用捐款350000元的血汗钱，却收到这种不合格工程，民愤极大。3、涉案工程是全体村民捐款修建，关系到每位村民，上诉人在举证期限内提交了鉴定申请材料，法院应当依法委托鉴定机构作出鉴定，并依据鉴定结果作出判决。但一审法院无正当理由不委托鉴定。二、一审判决适用法律错误。涉案工程的合同签订和工程完工均发生在2020年，均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，一审法院适用《中华人民共和国民法典》相关规定作出判决，属于适用法律错误。 ***辩称，一、涉案工程已经进行了验收、结算，且无质量问题。退一步讲，即使没有验收，上诉人早已使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第14条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。因此，涉案工程是合格的，上诉人要求对涉案工程进行鉴定没有依据。二、《证明》及《欠条》是结算及验收的证据，是由上诉人具体负责涉案工程的工作人员出具，一个是村支部书记，一个是代理村文书，内容是真实的，欠款金额是真实的，并且两人在一审中也到庭说明情况，应当作为定案依据，足以证实被上诉人所受让的本案债权是真实的。三、一审判决适用法律正确。涉案法律事实持续到民法典实施后，可以适用民法典的有关规定。 澳翔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款683798元及逾期付款利息（以工程款683798元为基数，自2021年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月22日，***委召开村两委会议，时任党支部书记***主持，***作会议记录，时任村主任***、妇女主任***参加会议，研究决定：为提升人居环境卫生，对全村尚未硬化的街道进行硬化，申请户户通街巷硬化工程。2020年3月25日，***委召开村两委成员、监督委员、党员代表、村民代表成员参加的“四议两公开”会议，记录人为***，***、***、***在会议签到表村两委成员处签名，共计48人参加会议，研究决定：为提升人居环境卫生，根据党支部提议，村两委讨论研究，村监督委员会监督，党员、村民代表会议讨论、审议，同意村两委意见，将全村尚未硬化的道路进行水泥硬化，申请进行户户通街道硬化工程招标程序。2020年4月7日，***委确定澳翔公司为“户户通路面硬化工程”中标人，***、***、***在招标人处签名，***、***、***等10人在监督机构处签名。同日，***委向澳翔公司送达《中标通知书》，载明：“中标通知书山东澳翔建设工程有限责任公司：你于2020年4月7日参加我单位组织的青州市黄楼街道***户户通路面硬化工程（招标编号：SC2020-0010）投标会，经评标委员会评审，确定你方中标。中标总价（大写）：壹佰捌拾叁万叁仟元整。中标总价￥：1833000.00元。工期：签订合同后即日开工，工期30天。工程质量：达到工程规定验收合格等级。项目负责人：***请你方在接到本通知书后的30日内到青州市黄楼街道***与我方签订施工承包合同。特此通知。招标代理机构（**）：山东**项目管理有限公司公章招标人（**）：青州市黄楼街道***民委员会公章二〇二〇年四月七日。” 2020年4月20日，***委作为甲方（委托单位）、澳翔公司作为乙方（中标单位），签订《青州市黄楼街道***户户通路面硬化工程施工合同主要条款》一份，合同名称：青州市黄楼街道***户户通路面硬化工程，编号：SC2020-0010，工程概况：1.村内道路约3000㎡，原路基整平压实，余土、垃圾外运，含灰量12%，15厘米，C25商品混凝土10厘米厚；村内道路约25500㎡，原路基整平压实，余土、垃圾外运，C25商品混凝土10厘米厚。2.甲方指定商混站，使用甲方指定商混站的商品混凝土。工期自2020年5月1日开工，至2020年5月31日竣工，总工期为30天（日历天）。合同价款：1.含灰量12%，C25商品混凝土10厘米厚每平方米人民币78.36元；素土压实，C25商品混凝土10厘米厚每平方米人民币62.67元。2.合同总价1833000元。3.以各方现场共同验收合格的实际工程量为依据进行结算。工程质量为乙方按技术标准、规范进行施工，工程一次验收合格。付款方式：签订合同后计日开始施工，工程完成15000㎡后付至工程款30%，工程竣工付至总工程款的90%，剩余10%，保质期1年后无息结清。 2020年12月30日，***委与澳翔公司对涉案工程进行了结算，户户通工程已完工，总工程量26626平方米，总工程款1735715元，***委已支付澳翔公司350000元，澳翔公司支付搅拌站320000元，实际用料1021917元，***委尚欠澳翔公司工程款683798元，并为澳翔公司出具《欠条》一份。该《欠条》载明：“欠条今欠到山东澳翔建设工程有限责任公司、***，户户通工程款683798.00元大写陆拾捌万叁仟柒佰玖拾捌正注明本工程已验收合格黄楼街道***两委***（手印）***（手印）2020年12月30日”。现***委欠付***工程款683798元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：依法成立的合同，受法律保护。澳翔公司中标***委户户通路面硬化工程后，双方签订了《户户通路面硬化工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。澳翔公司已按合同约定进行了施工，***委对涉案工程量进行了结算，尚欠工程款683798元，为澳翔公司出具了《欠条》并认可涉案工程已验收合格，一审法院对此予以确认。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。***委于2020年12月30日认可涉案工程已验收合格，并出具欠条，因此，***委应自2021年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款利息。 《中华人民共和国民法典》第五百四十五条规定：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。本案中，澳翔公司将其在***委处工程款683798元及逾期付款利息的债权转让给***，并将《债权转让通知书》送达给***委，依法履行了通知义务，该债权转让合同成立并生效，***、***委之间已形成新的债权债务关系，***据此要求***委支付剩余工程款683798元及逾期付款利息，有事实及法律依据，一审法院予以支持。 对***委关于涉案工程未经验收合格，已不欠澳翔公司工程款的抗辩，***不予认可，***委也未提供证据予以证实。对***委关于***、***出具《欠条》是个人行为，不能代表***委的辩解意见，***不予认可，一审法院经审查认为，***时任***党支部书记，***委“户户通路面硬化工程”召开的“村两委会”、“四议两公开会”均由其主持，并在随后的涉案工程招标《开标会评标结果》、《确定中标人意见》的招标人处签名；***系上述会议的记录人，并在涉案工程《开标会评标结果》、《确定中标人意见》的监督机构处签名。***、***二人均参与了涉案工程的立项、施工及验收全过程，澳翔公司有理由相信***、***出具《欠条》行为，系代表巨弥公司的职务行为，故对巨弥公司该抗辩意见，一审法院不予采信。澳翔公司经一审法院传票传唤，未到庭参与诉讼，视为对其自身诉讼权利的放弃。 综上所述，***的合理诉讼请求，应依法予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下：一、青州市黄楼街道***民委员会于判决生效之日起十日内支付***工程款683798元及逾期付款利息（以工程款683798元为基数，自2021年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5319元（已减半），诉讼保全费3939元，均由青州市黄楼街道***民委员会负担。 本院二审期间，上诉人***委提交如下证据：1.上诉人一方全体村民签字的证明一份，以此证明涉案工程质量、数量均没有进行验收和结算，存在重大质量问题，要求法院通过第三方专业鉴定机构对道路的质量、数量进行测量，根据实事求是的原则来确定工程款。2.当时村里委托村小组长对涉案的工程进行实地测量查看得出的数据，以及当时对工程测量时的照片，以此证明涉案工程质量不合格，达不到合同约定的标准，数量不足，且厚度不足。 被上诉人***质证称：对上诉人提交的两份证据的真实性、关联性、证明目的均有异议，两份证据都是上诉人单方形成的，属于单方证据，被上诉人不认可。涉案工程并不存在质量问题，自工程竣工交付使用后，一直到上诉人提起诉讼之前，被上诉人从来没有提出过质量问题。另外根据相关法律规定，即使涉案工程没有验收，上诉人已经使用，工程也应当视为合格。另外再说明一下，涉案工程的主要材料商品混凝土是上诉人指定地点提供。被上诉人澳翔公司质证称：同被上诉人***的质证意见。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人***委与被上诉人澳翔公司签订的《户户通路面硬化工程施工合同》，经过了招投标程序，合同内容是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行合同义务，同时享有合同约定的相应权利。被上诉人***自被上诉人澳翔公司处受让涉案债权后，以***、***签字、摁手印的《证明》《欠条》等证据向***委主张权利，一审法院经向***、***核实，证实该《证明》和《欠条》确由二人出具，该两份证据的真实性应予确认。关于该两份证据能否作为认定涉案户户通路面硬化工程已经验收并结算的依据，***委认为***、***出具《证明》和《欠条》的行为不能代表村委。对此，本院认为，涉案路面硬化工程系由村两委会议研究决定提出申请，并由***“四议两公开”会议研究通过而启动，该两次会议均由***以时任村支部书记的身份主持，并由***作会议记录，结合***、***在一审法院对其作调查时自认具体负责涉案工程的事实，应认定澳翔公司有理由相信二人出具《证明》和《欠条》的行为系代表***委对涉案工程进行的验收和结算，《欠条》可以作为认定***委欠澳翔公司工程款的依据。另外，***委虽辩称涉案工程存在质量问题，但并未提交在***起诉前曾向澳翔公司主张过质量问题的证据，且截至***提起诉讼，***委已使用涉案工程一年左右，故，一审对***委单方作出的证据不予认定、对其提出的鉴定申请未予准许，并无不当。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。本案中，***委与***、澳翔公司对涉案工程是否结算的事实一直存有争议，一审适用《中华人民共和国民法典》相关规定对本案争议问题作出认定，适用法律正确。 综上所述，青州市黄楼街道***民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10638元，由上诉人青州市黄楼街道***民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月二十四日 书记员　　王　旭