兰州某某环保设备有限公司、甘肃省地基基础有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申7857号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：兰州**环保设备有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区民主西路161号综合楼东侧1-2层。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：甘肃省地基基础有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区小西湖义乌城8楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 二审被上诉人（一审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区***五村一号。 法定代表人：**，该公司董事长。 二审被上诉人（一审被告）：兰州市城市发展投资有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区天水北路337号二层。 法定代表人：**，该公司董事长。 再审申请人兰州**环保设备有限公司（以下简称**公司）因与被申请人甘肃省地基基础有限责任公司（以下简称地基公司），二审被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）、兰州市城市发展投资有限责任公司（以下简称兰州城投）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2021）甘民终333号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 **公司申请再审称：依法撤销二审民事判决，将本案发回重审，或者改判驳回被申请人的部分诉讼请求。事实与理由：一、“垃圾坝清表”“垃圾坝原土碾压”“库区原土碾压”“库区清表”“库区填房区清表回填”“进场道路填房区清表回填”“进场道路清表”工程，即对应鉴定意见“不确定部分”工程造价中的第4、5、7、8、9、15、16项分项工程，不属于图纸范围内的工程量，合同也未约定该部分工程内容，也并非发包方要求的设计变更，未经我方签证确认，并且鉴定意见也认为“工程量表中未列该项目”不应作为确定的工程造价，该部分工程价款不应由甘肃二建、**公司承担。原判决无视合同约定，以从施工工序要求能够确认上述工程实际发生为由，认定鉴定意见的该部分工程造价1246779.2元由甘肃二建、**公司承担，明显属于事实认定错误。二、“库区土方开挖”与“库区土方开挖装车”属于同一分项工程，“库区土方开挖”工程量**公司已审定确认，“库区土方开挖装车”不应再重复计量。鉴定机构出具的鉴定意见也认定了“库区土方开挖”与“库区土方开挖装车”应当只计取一次。虽然地基公司抗辩这是两道工序，但施工工序只是施工人自身的施工组织方案问题，不能以此要求发包方支付合同外工程价款。二审判决依据地基公司所称两道施工工序对上述工程重复计量，认定鉴定意见的该部分工程造价1026000元由甘肃二建、**公司承担，属于严重的事实认定错误，极大地损害了甘肃二建、**公司利益。三、质保金应按合同约定予以扣留。在整个项目施工过程中，地基公司从未按照合同约定向甘肃二建报送过结算，更没有向甘肃二建提出竣工验收申请、报送竣工资料。在此情况下，由于地基公司未依约履行合同义务，所以未达到合同约定的付款条件。退一步讲，即使案涉工程被实际使用，依法视为已验收合格，那么对于付款条件也仍应遵守当事人的意思自治，质保金应按照合同条款予以扣留。二审判决无视当事人明确约定的质保金扣留条款，擅自突破合同约定，径自判决**公司及甘肃二建支付包括质保金在内的剩余工程款，违反了当事人意思自治原则，也没有事实依据。**公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项之规定申请再审。 兰州城投答辩称，原判决事实认定清楚、法律适用正确，**公司的再审申请理由不能成立，请求驳回**公司的再审申请。 本院经审查认为：一、关于鉴定意见“不确定部分”工程造价中的第4、5、7、8、9、15、16项（即“垃圾坝清表”“垃圾坝原土碾压”“库区原土碾压”“库区清表”“库区填房区清表回填”“进场道路填房区清表回填”“进场道路清表”工程）的认定问题。根据原判决查明的事实，原审中**公司认可施工图纸中上述分项工程已经完成，只是对实际发生的工程量与图纸载明的工程量不一致提出异议。根据地基公司与甘肃二建在《（专业）工程施工承包合同》中约定的分项计算标准、施工图纸范围和施工工序要求，原判决综合认定地基公司已经实际完成上述分项工程，并根据施工图纸中载明的相关工程量确定工程造价1246779.2元，并无不当。 二、关于“库区土方开挖”和“库区土方开挖装车”是否重复计算的问题。地基公司主张“库区土方开挖”是指依据施工图纸说明3“库区周围边坡应进行分层削坡处理”从山上开挖至库底，而“库区土方开挖装车”施工则是将周围边坡挖下来推到坑底的土石方再行用挖掘机挖土装载、自卸车运输、装载机推放抚平、洒水车洒水，属于两个不同的施工工序。根据原判决查明的事实，原审法院组织双方当事人进行现场勘验，垃圾场库区两侧山坡明显有开挖削坡痕迹，且建有两级台阶并配有截洪沟，与地基公司陈述相符。故原判决认定“库区土方开挖”和“库区土方开挖装车”是两个独立的分项工程、不存在重复认定计算，有相应的事实依据。 三、关于欠付工程款是否达到支付条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据原判决查明的事实，原审法院现场勘验确认库区垃圾场一端已填埋部分垃圾，场内堆放数千袋垃圾焚烧成灰，袋上标注时间为2020年10月25日、2021年7月1日不等。原判决结合在案证据，综合认定案涉工程在未经竣工验收的情形下已经投入使用，从发包人擅自使用之日起应视为案涉工程竣工验收，有相应的事实根据和法律依据。地基公司仅为总承包协议中分项工程的施工单位，并非总承包协议的合同相对方，分项工程已视为竣工验收的情况下，原判决认定剩余工程款已具备支付条件并无不当。 四、关于是否应扣留质保金的问题。本案一审和二审诉讼过程中，**公司均未提出扣留质保金的诉讼请求，再审申请中提出上述主张，不具有再审利益，其该项再审申请理由不予审查。 综上，**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回兰州**环保设备有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　赵　敏 审 判 员　*** 二〇二二年三月二十八日 法官助理　赖祎婧 书 记 员　***