宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民事判决书
（2019）宁04民终997号
上诉人（原审被告）：宁夏克劳沃园林绿化工程有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区胜利南街973号1051营业房。
法定代表人：***，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：**，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1970年2月22日出生，居民，住宁夏青铜峡市。
委托诉讼代理人：***，宁夏古峡律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人宁夏克劳沃园林绿化工程有限公司因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**县人民法院（2019）宁0423民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏克劳沃园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏克劳沃园林绿化工程有限公司上诉请求：1.依法撤销**县人民法院作出的(2019)宁0423民初1123号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳务合同关系为事实认定错误。1．被上诉人在一审起诉状中陈述，金光道环境建设集团有限公司中标**县堡子山森林公园建设项目三标段，金光道环境建设集团有限公司将该工程分包给上诉人，上诉人请被上诉人在工地负责施工。根据被上诉人的陈述，上诉人之所以与被上诉人建立劳务合同关系，前提上诉人系**县堡子山森林公园建设项目的实际施工主体，但被上诉人提交的证据均未能证明上诉人承包了涉案工程，被上诉人的证明目的也不涉及证明上诉人承包工程的情况。原审法院仅凭上诉人法定代表人***给被上诉人转款的行为即认定上诉人与被上诉人之间形成了劳务合同关系，相当于认定了上诉人为涉案工程实际施工主体的事实。上诉人是否为涉案工程的实际施工主体，被上诉人应当承担举证责任，在被上诉人举证不能也未申请法院调取证据的情况下，原审法院仅凭***个人转账及被上诉人自己制作的材料就认定了上诉人为劳务用工主体，明显属于事实认定错误。原审法院上述错误认定不但错误使得上诉人承担莫须有的责任，甚至可能导致***与案外人段学兵的合作关系难以认定，进而损害***与段学兵的合法权益。2.被上诉人在庭审中多次陈述其与***个人之间形成劳务合同关系。原审庭审中，主办法官多次向被上诉人核实，与其建立劳务合同关系的是上诉人还是***个人，被上诉人陈述为***个人但经主办法官多次诱导性的提示后，被上诉人才陈述其认为***个人与上诉人为一体。上诉人认为被上诉人末经主办法官提示的陈述为其真实的主观认识，即从始至终被上诉人均认为与其建立劳务关系的主体是***个人而非上诉人。***转账行为能否构成表见代理，被上诉人的主观认识应当为善意，很明显被上诉人自始至终都认为合同主体为***个人，在法官的提示下所做的前后不一陈述明显不属于法律上的善意。3.被上诉人提交的证据不能达到证明案件事实的要求。被上诉人对于与其建立劳务合同关系的合同主体前后不一的陈述违反了法律规定，其提交的工资短信打印件未能提供原始载体核实，其他费用清单等均系其单方制作，未经过上诉人或上诉人相关人员的确认，证人证言仅说明被上诉人确在涉案工地干活，对于工程施工主体及被上诉人的劳务费等均无法证明，综上，被上诉人提交的证据无法证明待证事实，应当承担举证不能的责任。原审法院在被上诉人未能证明双方之间成立劳务合同关系的情况下要求上诉人举证证明双方不存在芳务合同关系的举证责任分配违反了法律规定。二、原审法院认定劳务费为每月3500元，劳务费的计算期间为2015年3月至2019年8月止没有事实依据。首先，被上诉人未提交任何证据证明劳务费的计算标准，对于诉请259436元如何计算亦未能明确;其次，上诉人在原审庭审中所陈述的3500元并不是对被上诉人劳务费计算标准的认可。原因如下:1、上诉人不承认双方之间建立劳务合同关系，即不存在上诉人认可被上诉人劳务费计算标准和计算期间的前提;2、上诉人所陈述的3500元只是对具备与被上诉人相似工作技能绿化工程行业的普遍劳务费计算的表述，并不是对被上诉人劳务费计算标准的认可:3、上诉人的表述为“大约3500元”即上诉人并没有确定具体的数额，试想，如果上诉人表述为“大约1500元”，原审法院将如何根据上诉人不确定的表述认定劳务费?再次，被上诉人也未能举证证明提供劳务的期间。根据一般的认识，涉案地区冬季较长，绿化工程不存在全年施工的情况，按照绿化工程行业的一般惯例，施工人员的劳务费按照提供劳务的时间计算，故被上诉人按照全年主张没有依据。最后，案件的实际情况为***与段学兵两人合伙挂靠金光道环境建设集团有限公司的资质承包**县堡子山森林公园建设项目三标段工程，在施工过程中段学兵及委托的施工人员***因与被上诉人在其他工程施工时相识，由***邀请被上诉人到涉案项目施工。在施工过程中段学兵及***均向***支付过劳务费，具体劳务费的计算期间及计算标准均由***负责。故被上诉人应当坚持合同相对性，向段学兵及***个人主张权利。原审法院只有在段学兵、***均参与诉讼的情况下才能彻底查清案件事实并依法裁判，维护各方的合法权益。三，原审法院法律适用错误。原审法院根据《中华人民共和国民法总则》第170条的规定，认定***给被上诉人转款的行为系***实施职权范围内的事项，对上诉人发生效力属于法律适用错误。上述法律条款的适用前提是执行法人或非法人组织工作任务的人员必须以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，首先被上诉人未提交证据证实***是以被上诉人的名义给被上诉人转款;其次，在庭审中被上诉人也一再承认其只认***个人，被上诉人是经过法官诱导性的提示才临时变更说法认为***个人与被上诉人为一体，故被上诉人显然不是《中华人民共和国民法总则》第170条第二款规定的善意相对人;最后，原审法院认为***个人转款代表上诉人不符合逻辑推理。原审法院的逻辑是因为***向被上诉人转过款，***系上诉人的法定代表人，故***的行为系职务行为，该行为对上述人发生效力。但其实原审法院的逻辑推理并不能得出唯一的结论，比如***还系宁夏克劳沃草业有限公司的法定代表人，故***的转款行为还可能代表宁夏克劳沃草业有限公司或其个人。故只有法院在查清上诉人是否为涉案工程实际施工主体的情况下才能确定***转款行为的定性问题。
***辩称，原审法院认定事实、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.被上诉人与上诉人之间系劳务关系，被上诉人***为上诉人提供劳务；2.原审法院认定每月工资3500元是不妥当的，但被上诉人没有上诉，所以认可每月工资3500元；3.原审法院适用民法总则、民法通则判决正确。
***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付劳务工资259436元；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年3月至2019年8月，被告公司经理***聘请原告在**县堡子山森林公园建设项目工地负责施工，具体从事种树、浇树、修路、带工等工作，月劳务费3500元。被告公司法定代表人***分期共支付原告劳务费53000元。上述事实有当事人陈述、工资短信打印件、营业执照、**县堡子山森林公园施工项目费用清单、收条、运水清单、收据、证人证言予以佐证，被告虽对以上证据提出异议，认为工资短信和付款清单的内容均是***个人向原告转款的行为，与被告公司没有关系，但未提交证据予以反驳。***作为被告公司的法定代表人向原告支付工资的行为系职务行为，该行为对被告公司发生效力，以上证据能够证明原告和被告公司之间形成劳务关系的事实，原告有权向被告公司主张劳务费，本院对其证明效力予以确认。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。被告雇佣原告为其提供劳务，在劳务结束后，被告理应支付原告劳务费。被告法定代表人分期支付原告劳务费53000元的行为，证实原、被告之间成立劳务合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力。因双方未对劳务费作明确约定，被告对原告主张的下欠劳务费259436元的事实不予认可，原告对其主张的事实也未提供相应的证据证实。本院按照被告在庭审中认可的原告每月劳务费3500元予以认定。2015年3月至2019年8月止，原告的劳务费为189000元（54个月×3500元），扣除被告已付原告劳务费53000元，下欠原告劳务费136000元。对原告主张的合理请求部分，本院予以支持。被告的辩解主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、由被告宁夏克劳沃园林绿化工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告***劳务费136000元；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2596元，由宁夏克劳沃园林绿化工程有限公司负担。
二审中上诉人提供的证据有：证据一：《中国农业银行银行卡交易明细清单》一张、《中国建设银行个人活期账户交易明细》一张、《中国建设银行通用机打凭证》十张；证明目的：证实***和**（系***妻子）于2016年4月至2019年2月，向被上诉人支付劳务费81402元的事实（具体付款以提交法庭的付款统计为准）；证据二：《宁夏克劳沃草业有限公司营业执照副本》（复印件）一份；证明目的：证实***除了系上诉人法定代表人之外，还系宁夏克劳沃草业有限公司法定代表人，原审法院在未查清上诉人系涉案项目实际施工人的情况下仅凭***向被上诉人支付过劳务费就认定上诉人与被上诉人之间存在劳务合同关系错误。被上诉人质证认为：第一组证据证实***给被上诉人付款认可，但更多的是工程施工过程中上诉人应支付的车辆费用及雇佣其他人工工资，并不全部是给被上诉人支付的工资，每年春节前给被上诉人支付的才是工资；第二组证据宁夏克劳沃草业有限公司是上诉人公司的出资人之一，该证据与本案无关。
二审中被上诉人提供的证据有：第一组：民事诉状6份（12页）、**县人民法院案件执行款收款凭证6张、**法院《证明》6份、微信截图1张，证明：2016年11月，***、***、***、***、***、***上诉人劳务合同纠纷、买卖合同纠纷，经调解上诉人支付上述原告121330元，上诉人的法定代表人***2016年11月23日支付给被上诉人***，24日***支付给各原告的事实；第二组：宁夏克劳沃园林绿化工程有限公司企业信息公示表3页，证明：上诉人公司依法成立，***为法定代表人，企业类型为自然人投资控股，主要成员为夫妻2人，经营范围主要为园林绿化等的事实。上诉人质证认为：第一组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性、证明目的有异议。该组证据系他人与上诉人之间的纠纷与本案无关。其次该组证据所包含的五个案件均以撤诉结案，并无生效法律判决确定该组证据包含的原告与上诉人之间存在合同关系，**法院案件执行款收款凭证中虽载明交款人为上诉人，但真实的交款人为***个人，该款是通过***个人将123330元转给被上诉人，由被上诉人向涉案主体发放，之所以记载交款人为上诉人的原因是涉案主体错误的将上诉人列为被告，上诉人为了案件的顺利解决，按照上诉状所列的身份将执行款履行。被上诉人提交的微信转款凭据也可以证实所有的款项均由***个人支付，与上诉人无关。第二组证据的真实性、合法性、证明目的无异议。上诉人公司主要是***控股占股份的98%，草业公司占2%的股份，草业公司的法定代表人也是***。被上诉人提供的6个案件涉及的项目也是森林公园建设项目的案件。本院认为，上诉人提供的证据虽客观真实，但无法达到其证明目的，对其证明效力不予确认。被上诉人提供的证据能够证明被上诉人与上诉人之间存在劳务合同关系，上诉人公司由***控股的事实，对其证明效力予以确认。
二审经审理查明：被上诉人***实际提供劳务时间为2015年3月5日至2019年8月8日止，被上诉人的劳务费为185850元（53个月×3500元+3500元/30天×3天），扣除上诉人已经支付的劳务费53000元，下欠被上诉人劳务费132850元。其余查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳务合同关系。上诉人认可被上诉人在涉案工程中除从事其他工作外，还负责财务工作，结合被上诉人***提供的由其代表上诉人宁夏克劳沃园林绿化工程有限公司缴纳涉案工程拉运石子、水洗砂、机砖等费用的证据、《**县人民法院案件执行款收款凭证》、《民事诉状》，能够证实被上诉人与上诉人之间存在劳务合同关系。上诉人称与被上诉人产生劳务合同关系的实际系其法定代表人***，与上诉人公司无关。根据一、二审当事人提供的证据及双方的陈述可以认定：上诉人公司虽在法律上具有独立的人格，但公司实际由其法定代表人全部控股，且上诉人公司与其法定代表人从事同一业务活动，应视上诉人公司与其法定代表人***为一体，***的行为即代表公司的行为，故上诉人的前述主张不能成立。
关于涉案劳务费的支付标准、数额。上诉人与被上诉人未约定劳务费的支付标准，但一审中上诉人自认与被上诉人相同标准的人员劳务费大约为每月3500元左右，故一审法院参照该标准计算被上诉人劳务费正确。关于劳务费的计算起止时间。被上诉人未提供证据证明其提供劳务的具体时间，但上诉人认可被上诉人提供劳务的时间段为2015年3月5日至2019年8月8日，故应以此时间为准，一审法院计算被上诉人劳务费起止时间不准确，应予以纠正。关于上诉人主张的被上诉人劳务费时间应该分段计算，不具有连续性。据查，被上诉人除负责涉案工程具体施工外，还从事代发工人工资等其他财务工作，该工作具有连续不间断性，且人工考勤证据均在上诉人处，上诉人并未向法庭提供，故上诉人的该主张不能成立。上诉人主张案外人段学兵亦系被上诉人的实际雇主，段学兵亦应承担支付劳务费的义务，但并无证据证明，且段学兵2016年后已实际离开涉案工程，故对其该项主张亦不予支持。
综上所述，上诉人宁夏克劳沃园林绿化工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对劳务费的计算时间及金额有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区**县人民法院（2019）宁0423民初1123号民事判决第二项即：“二、驳回原告***其他诉讼请求”；
二、变更宁夏回族自治区**县人民法院（2019）宁0423民初1123号民事判决第一项为：由上诉人宁夏克劳沃园林绿化工程有限公司于本判决生效后十五日内给付被上诉人***劳务费132850元；
三、驳回上诉人的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2596元，二审案件受理费3020元，均由上诉人宁夏克劳沃园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 ***
审判员 ***
审判员 ***
二〇一九年十一月二十九日
书记员 唐妍