某某、山东地景园林有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁03民终3098号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月22日出生，汉族，住山东省济南市章丘区。

委托诉讼代理人：徐林全,山东怀法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东地景园林有限公司，住所地：山东省淄博市张店区和平路与北京路路口九冶建设大厦**。统一社会信用代码：913703035640629288。

法定代表人：杨小平,总经理。

委托诉讼代理人：张金刚，山东柳泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹宗榆，山东柳泉律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：淄博盛世建安有限公司，住所地：山东省淄博市周村区太和路**。统一社会信用代码：913703061643719835。

法定代表人：梅立本，经理。

委托诉讼代理人：陈敏，山东瀛创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淄博市周村区萌水镇人民政府，住，住所地：山东省淄博市周村区萌水镇兴萌路**一社会信用代码：1137030000422022X1。

法定代表人：王卫，镇长。

委托诉讼代理人：刘东升，山东靖安律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东地景园林有限公司、淄博盛世建安有限公司、淄博市周村区萌水镇人民政府承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2021）鲁0306民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院撤销（2021）鲁0306民初789号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。(一）上诉人提交了有效的验收合格证据。1、验收报告符合证据的三性要求，符合法律规定，应当认定其证据效力。根据***提交的验收报告、与第三被上诉人项目负责人谈话录像、监理公司工作人员录音等证据可以证实涉案工程已经验收合格。2、涉案工程2018年已经交付使用，根据法律规定及合同约定，应当认定涉案工程竣工验收合格的事实。根据镇政府与盛世建安公司签的合同协议书13．2(5）、13．2．3均明确“工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书”、“工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有工程之日为实际竣工日期”。3、结合第三被上诉人的付款，合同总工程款704万元，已经拨付415万元，已经接近合同总价款的60％，且也可以说明已经竣工验收合格的事实。(二）审计责任在于被上诉人。1、涉案工程在2017年5月20日竣工，2018年6月份补苗验收合格，根据合同约定，审计应当在验收后进行，竣工两年多的时间仍未审计，责任应当由各被上诉人自行承担。(三）本案工程款已经达到双方约定的付款条件。1、本案中绿化施工时间为2017年，2018年验收合格后交付使用，截至现在已有4年左右的时间，早已经超过两年的养护期，且各被上诉人一直怠于行使自己的权利。2、上诉人提交第三被上诉人付款单据中105万元的单据明确载明“文昌馨苑二期绿化工程款”，可以说明本案中第三被告已经就原告***施工的绿化工程向第二被上诉人付款105万元，第一二被上诉人应当向上诉人支付工程款。二、一审法院适用法律错误。根据双方合同约定，两年的养护期马上超过，第一被上诉人不应以第二三被上诉人未拨款，上诉人无权向被上诉人要款为由拒绝支付工程款，根据《合同法》73条，一、二被上诉人拖延结算或怠于行使其到期债权致使上诉人不能及时取得工程款。上诉人要求支付工程款的请求应予支持。

被上诉人山东地景园林有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，该工程至今尚未验收，依据一审庭审中第四被告所述，上诉人所称证据是用来启动审计工作的，审计工作启动后就销毁了，不是真实的验收，没有实际意义，原因是联合体中标工程建筑部分已完成，需验收结款。二、涉案工程2018年交付使用，就认定为工程竣工验收合格，与事实不符，上诉人没有按照合同约定保质保量地完成施工和养护工作，致使苗木大量死亡。（一）从一审庭审可知，在上诉人不补植的情况下，被上诉人对苗木进行过补植，上诉人和被上诉人之间的对工程审计结果又存在较大争议，至今工程未验收合格。（二）从项目管理责任书可以看出，被上诉人山东地景园林有限公司，没有审计责任，也无审计权利。（三）责任书有约定业主及萌水镇政府不拨款，则乙方无权向甲方要款，但周村区萌水镇政府与淄博盛世建安有限公司不拨款，乙方则无权要求甲方拨款。三、一审法院适用法律正确，一审法院因上诉人未能提交涉案工程完工，并经市政府审计部门出具的审计报告，确定审计值以及验收合格的有效证据，也未提交其他能够证实涉案工程款达到双方约定付款条件的有效证据，认定上诉人未完成必要举证责任，适用法律正确。综上，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人淄博市周村区萌水镇人民政府：同一审答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求判决山东地景园林有限公司、淄博盛世建安有限公司、淄博市周村区萌水镇人民政府支付***工程款97万元及利息（利息的计算方式：1、33.5万元，自2018年1月1日起以33.5万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止；2、25.4万元，自2018年5月21日起以25.4万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止；3、38.1万元，自2018年5月21日起以38.1万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；2.请求本案涉诉费用（诉讼费、保全费、保费）由山东地景园林有限公司、淄博盛世建安有限公司、淄博市周村区萌水镇人民政府承担。

一审法院认定事实：2017年5月5日，***与山东地景园林有限公司签订《项目管理任书》约定，甲方山东地景园林有限公司与***（项目管理责任人），甲乙双方就与盛世公司联合中标的淄博文昌湖旅游度假区文昌馨苑二期绿化工程建立合作关系。本工程无预付工程款，绿化工程中苗木工程，工程完工并验收合格后拨付至绿化苗木工程款的50%（按合同约定总造价1,270,000元）；政府审计部门出具审计报告并养护一年后拨付至审定值的70%，苗木养护期满后（二年）拨付剩余工程款，业主（即萌水镇政府）不拨款则乙方无权向甲方要款。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据***提交的《项目管理责任书》中，***与付款约定即工程完工并验收合格后、出具审计报告并养护一年后、苗木养护期满后（二年）及业主（萌水镇政府）不拨款则“乙方无权向甲方要款”，原告未能提交涉案工程完工并经政府审计部门出具的审计报告确定审计值，以及验收合格的有效证据，也未提交其他能够证实涉案工程款达到双方约定付款条件的有效证据，应视为原告未完成必要举证责任，原告可待补充证据后再行另行主张权利。故对原告诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费13500.00元，减半收取6750.00元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。根据双方在一审提交的证据及庭审陈述查明，本案所涉及的淄博文昌湖旅游度假区文昌馨苑二期室外绿化配套工程，由淄博市周村区萌水镇政府通过招投标的方式向社会公开进行招标，山东地景园林有限公司、淄博盛世建安有限公司联合竞标成功，本项工程范围包括建筑施工和绿化施工部分。2017年5月5日山东地景园林有限公司与***签订《项目管理任书》，将绿化施工部分交由***具体施工。山东地景园林有限公司已经向***支付工程款30万元。一审时***曾起诉淄博盛世建安土建项目负责人赵长成，要求其承担还款责任，后撤回对于赵长成的起诉，一审庭审中，赵长成的委托诉讼代理人张卫波认可其将涉案工程竣工验收记录通过手机彩信的形式发送至***手机，但主张该报告没有实际意义，是用来启动审计工作的，并不是真正的验收，审计工作启动后报告进行销毁。二审中，淄博市周村区萌水镇人民政府亦认可曾出具过涉案工程竣工验收记录，主张涉案工程涉及到的土建工程已经竣工，这是为了启动土建工程审计程序做的整体验收报告，并不是真实的验收，绿化工程没有验收合格，绿化工程审计报告工程款只有40万左右。本院审查认为，根据一审赵长成以及二审淄博市周村区萌水镇政府对于竣工验收记录的陈述以及***提交的淄博市周村区萌水镇政府燕海平的视频资料等证据可以认定***持有的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》系被上诉人真实出具过，对其真实性，本院予以确认。其他查明事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否应向上诉人支付工程款以及应支付的数额。

根据上诉人***与被上诉人山东地景园林有限公司签订的《项目管理责任书》约定，“工程完工并验收合格后拨付至绿化苗木工程款的50%（按合同约定总造价1270000元）；政府审计部门出具审计报告并养护一年后拨付至审定值的70%，苗木养护期满后（二年）拨付剩余工程款，业主（即萌水镇政府）不拨款则乙方无权向甲方要款。”***提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》虽系复印件，但根据查明的事实，该竣工验收记录真实存在，虽然被上诉人主张出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》的目的是为了启动土建工程部分审计程序，绿化工程并未真正验收合格，涉案绿化工程审计值仅有40万左右，但未提交任何证据予以证实，本院无法采信。涉案工程审计报告一直未出具，责任不在上诉人。根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》内容，涉案工程已经验收合格，山东地景园林有限公司应当根据《项目管理责任书》的约定，按照合同约定总造价1270000元的50%即635000元向***支付工程款。山东地景园林有限公司已经向***支付300000元，还应支付剩余工程款335000元。因工程审计报告未出具，***要求支付其他工程款的条件尚不具备，审计报告出具后，双方可根据审计报告的审计值再行结算。其他被上诉人与上诉人***无合同关系，***要求其他被上诉人承担付款责任的请求本院不予支持。

另，因上诉人提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》未记载时间，双方亦未明确具体的付款时间，***要求的利息损失可自本案起诉之日起计算。

综上所述，***的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销淄博市周村区人民法院（2021）鲁0306民初789号民事判决；

二、山东地景园林有限公司于本判决生效后十日内向***支付绿化苗木工程款335000元以及相应利息损失（以335000元为基数，按照贷款市场报价利率，自2021年3月5日计算至款项付清之日）。

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6750.00元，由山东地景园林有限公司承担1200.00元，***负担5550.00元；二审案件受理费13500.00元，由山东地景园林有限公司承担2331.00元，***负担11169.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　王鲁建

审判员　　禚慧聪

审判员　　孙德啟

二〇二一年十一月二十五日

书记员　　孙　颖