山西省工业设备安装集团有限公司、连云港伟宇装卸服务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终2311号

上诉人（原审被告）：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地山西省太原市。

法定代表人：王利民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔海宏。

委托诉讼代理人：甘国斌，该公司法务。

被上诉人（原审原告）：连云港伟宇装卸服务有限公司，住所地江苏省连云港市海州区。

法定代表人：刘以松，该公司总经理。

原审被告：浙江蓝天求是环保集团有限公司，住所地浙江省杭州。

法定代表人：俞小伟，该公司总经理。

原审被告：武汉诚泰机电工程有限公司，住所地湖北省武汉市。

法定代表人：肖正东，经理。

原审被告：肖正东，男，汉族，住湖北省武汉市。

上诉人山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称山西工业公司）因与被上诉人连云港伟宇装卸服务有限公司（以下简称伟宇公司）、原审被告浙江蓝天求是环保集团有限公司（以下简称蓝天公司）、原审被告武汉诚泰机电工程有限公司（以下简称诚泰公司）、原审被告肖正东建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人山西工业公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人伟宇公司对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，被上诉人实际应该结算的工程款是585748.05元。2016年6月1日，受蓝天公司委托，万邦工程管理咨询有限公司就上诉人施工的工程项目（包含案涉工程部分）进行审定并作出万工咨结审H【2016】1591号工程造价咨询报告书，经审定，被上诉人安装施工工程造价为566494元，签证部分工程造价为372745元，材料346386元。上诉人与蓝天公司签订的《关于新海项目结算及拖欠民工工资的函》中，第一项脱硫安装中由被上诉人施工项目工程造价为566494元，第二项签证单中被上诉人仪控部分造价为372745元，该《关于新海项目结算及拖欠民工工资的函》中由被上诉人施工的安装施工工程造价和签证部分工程造价与万邦工程管理咨询有限公司审定报告内容一致，因此，不存在上诉人对蓝天公司享有工程款的单方让步。该结算造价是上诉人与蓝天公司审定的结果，依照诚泰公司与被上诉人签订的《建筑安装工程施工分包合同》“最终结算按蓝天公司审定金额安装下浮25%，乙购材料（见乙购材料表）下浮20%与乙方结算”的约定，则被上诉人结算的价款为：（1)安装部分566494*75%=424870.5元；（2)材料部分346386*80%=277108.8元；（3)签证部分372745*75%=279558.75元。以上合计981538.05元。另外，根据合同第5.2条约定，己经支付的材料款321790元及应该扣减的调试费3万元，接线员工资24000元，资料费1万元，水电费1万元，以上合计395790元应该予以扣减。被上诉人实际应该结算款项为585748.05元，扣除被上诉人己经收到的51万元，诚泰公司实际应该支付被上诉人75748.05元。二、原审审判程序违法，不能以江苏鼎新工程咨询有限公司于2016年11月29日出具《工程造价咨询报告书》作为认定本案事实的依据。为了查明案件事实，上诉人在原审本案第一次开庭(2019年7月22日)前向原审法院提出了对上诉人施工工程造价进行鉴定，并在2019年7月22日法庭审理时明确要求，应该就上诉人施工工程造价进行鉴定。但原审法院仍坚持以刘以松起诉上诉人、江苏新海发电有限公司、蓝天公司、肖正东等案件中江苏鼎新工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》为认定本案的事实依据。上诉人认为，不能以江苏鼎新工程咨询有限公司于2016年11月29日出具的《工程造价咨询报告书》作为认定本案事实的依据。理由如下：本案的诉讼主体与江苏鼎新工程咨询有限公司于2016年11月29日出具《工程造价咨询报告书》时，原审法院委托鉴定案件的诉讼主体不同。原审法院于2016年委托江苏鼎新工程咨询有限公司鉴定工程造价是基于刘以松起诉江苏新海发电有限公司、蓝天公司、上诉人、肖正东等索要工程款一案，经刘以松提出申请而启动的鉴定程序。本案是被上诉人伟宇公司起诉蓝天公司、山西工业公司、肖正东、诚泰公司等索要工程款一案。从诉讼主体原告方来讲，二案不同，前案原告是刘以松，本案原告是伟宇公司。从诉讼主体被告方来讲，二案亦不同，前案被告是江苏新海发电有限公司、蓝天公司、上诉人、肖正东，本案被告是蓝天公司、上诉人、肖正东、诚泰公司。前案原告为刘以松，本案原告为伟宇公司,二者系不同诉讼主体，也系不同权利主体，这也是原审法院驳回前案刘以松起诉的原因。原审法院2016年委托江苏鼎新工程咨询有限公司鉴定工程造价是因刘以松提起诉讼，基于刘以松的申请而启动的鉴定程序。现因原审法院驳回了刘以松的起诉，故江苏鼎新工程咨询有限公司于2016年11月29日基于原审法院在处理刘以松提起诉讼委托而出具的《工程造价咨询报告书》不再作为认定案件事实的依据。基于上述理由，上诉人认为，原审法院以江苏鼎新工程咨询有限公司于2016年11月29日出具《工程造价咨询报告书》作为认定被上诉人施工工程造价，程序上不符合法律规定。三、与被上诉人签订合同的是诚泰公司，应该由诚泰公司承担责任。上诉人将涉案工程交由诚泰公司施工，诚泰公司又将仪控部分交由被上诉人施工。根据合同相对性原则，责任主体应该是诚泰公司，与上诉人无关。原审法院判决上诉人与诚泰公司承担连带责任，违背了合同相对性原则。我方上诉不服一审判决的金额是520316元，应按520316元计算上诉费，现本院向我方收取的上诉费远超应缴纳的费用，请予以核减。我方向二审法院提出鉴定申请，对涉案的工程结算价进行司法评估鉴定。

被上诉人伟宇公司答辩称：我至今让步不少，我也不清楚按什么去进行计算能得到520316元的数字，每一次开庭都有不同说法，我的看法是上诉人没按实际情况去办事。且他们说了什么我也不清楚，每次开庭一个花样，我的案件已经6年之久，实际应按合同办事。案子早该结束。关于对方提出鉴定，请法院依法审查裁判。

原审被告蓝天公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

原审被告诚泰公司陈述意见同上诉人意见。

原审被告肖正东陈述意见同上诉人意见。

伟宇公司向一审法院起诉请求：1、判令山西工业公司、蓝天公司、诚泰公司、肖正东共同给付伟宇公司工程款167万元；2、山西工业公司、蓝天公司、诚泰公司、肖正东承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明，2012年6月11日，江苏新海发电有限公司（以下简称新海公司）将位于该公司的15#、16#机组脱硫、脱硝及除尘器改造工程发包给蓝天公司，双方签订了《合同书》，约定合同总价款为9100万元，包括合同标的的设计、设备（含合同规定的各种材料、备品备件、专用工具）、建筑、安装、运输、保管、调试、试验等费用（含税），还包括合同设备及材料的保险费等与本合同有关的所有费用，其中设备价格7598万元，建筑工程价格1502万元。工期要求为，2013年4月30日前通过第一套脱硫系统的168小时连续稳定运行，2013年12月31日前通过第二套脱硫系统的168小时连续稳定运行。同时约定，承包方如果采取有效措施，在2013年3月20日前通过第一套脱硫系统的168小时连续稳定运行，业主方在合同总价外再支付承包方抢工费100万元。双方还对合同的其他事项进行了约定。

2012年8月，蓝天公司与山西工业公司签订《江苏新海发电公司15#、16#机组2×330MW项目烟气脱硫系统工程施工合同》，约定蓝天公司将新海公司15#、16#机组2×330MW项目烟气脱硫建筑安装工程发包给山西工业公司，工程范围为烟气脱硫工程范围内土建、安装工程，工程价款为暂定价1702.4644万元，最终以审定的结算为准。合同工期为：开工时间2012年8月20日，FGD具备投运完成时间：16#号机组2013年3月20日，15#机组2013年11月30日，168时运时间随主机一起。同时双方对其他事项进行了约定。

山西工业公司承包工程后，将工程转包给诚泰公司施工，该事实已由一审法院（2016）苏0706民初604号以及连云港市中级人民法院（2018）苏07民终1867号等民事判决书认定。2014年4月21日，诚泰公司法定代表人肖正东以山西工业公司新海脱硫工程项目部的名义（甲方）与伟宇公司（乙方）签订《建筑安装工程施工分包合同》，约定甲方将位于连云港××××××＃×组脱硫改造电气仪控项目分包给乙方施工，分包范围为：1.电气、仪控工程施工安装，安装调试电气、仪控设备本体所附带的仪表接线的内容也包含在相关设备的安装中（如电机的测振仪表、轴承测温仪表=0等）；2.电气、仪控所有设备安装均包括单体内容；电气仪控柜的安装包括基础槽钢的安装及材料；3.电气、仪控电缆敷设安装还包括了电缆头的制作安装，高压电缆的耐压试验也含在安装内容中；4.山西工业公司主合同所含的电气仪控项目施工所有内容。合同工期：2014年4月15日开工，2014年7月15日竣工，总工期90天。合同价款：合同暂定总价116万元，上述价格包括主材、辅材、施工、运输、人工、机具油漆等费用，最终结算按蓝天公司审定金额安装下浮25%，乙购材料（见乙购材料表）下浮20%与乙方结算，甲方不再收取乙方任何费用。税金由甲方交纳。本工程的合同价款包括工程施工所需的人、机、辅材、1%的安全措施费、税金等所有的相关费用；最终结算金额为总承包人审定造价减业主供材料、减甲方为乙方租赁的机具费、减能源费；减其他应扣款项。付款时间与金额：付款时间与金额和业主同步，进度款参照总合同执行。施工中的电费、水费按实际用量从乙方工程款中扣除，如无计量手段者按工程量的多少平摊（电费每度当地价，水费每吨当地价）。甲乙双方共同约定工程进度款支付方式：按月施工进度及施工量发放。结算方式双方约定：合同总价95%在工程完工、验收合格后并收到电厂付款凭证开具金额发票及等值收据后支付，另5%为质保金，在工程验收合格运行一年后，无异议并收到等值收据后支付。双方还对其他事项进行了约定。

合同签订后，伟宇公司组织人员对涉案工程进行施工。2014年6月8日，双方达成《江苏新海发电有限公司15#机组烟气脱硫工程补充协议》（以下简称《补充议》），约定因15#号机组（单台套）受施工场地条件差，原有设备及地下基础拆除难度大，周边生产设备需要时间采取妥善保护措施等因素，造成预定工期与实际工期产生较大差距，为确保业主方15#机组（单台套）烟气脱硫改造工程在2014年7月20日前完成168h试运行的计划不受影响，双方经多次友好协商，达成如下补充协议：一、乙方采取必要的措施和手段，结合本工程特点，重排进度计划并对各节点细化量化，增加施工人员及大型机械投入赶工，提高混凝土强度等级……等为15#号机组（单台套）烟气脱硫改造工程在2014年7月20日前完成168h试运行所采取的其他不可预见措施。此费用不含税金及其他费用。二、本协议总价及支付方式：本协议总价定为拾万元整（￥10万元），此费用不应再扣除管理费、税金等费用，详细支付时间见节点奖励支付表；乙方于2014年7月20日前达到#15机组的168h试运行，保证了总工期，甲方应全额支付乙方。三、如乙方未能按照本协议采取措施或者措施不到位，造成施工进度得不到保证，甲方不再按节点奖励乙方款项，且在竣工结算时从15#机组（单台套）合同结算总价中扣回甲方已经支付给乙方的节点奖励款……。

2014年8月30日《15#机组脱硫电气安装竣工验收报告》显示，竣工时间为2014年8月22日；验收内容为：15#机组烟气脱硫系统于2014年3月18日整套启动，2014年8月31日18时18分开始168运行计时，2014年8月22日18时18分计时结束，试运行至今，本单位工程内设备运行可靠，性能稳定，满足设计和环保要求，具备竣工验收条件。

2015年9月25日，伟宇公司的法定代表人刘以松以其个人名义向一审法院起诉肖正东、蓝天公司、山西工业公司以及新海公司索要工程款。在该案审理过程中，经刘以松申请，一审法院依法委托江苏鼎新工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结果为：工程造价为2146308.51元，依据合同下浮后造价为1555917.15元。《工程造价咨询报告书》鉴定情况说明第4条：依据法院的委托鉴定资料劳务分包合同中计价方式，最终结算按蓝天公司审计金额安装费下浮25%，乙购材料下浮20%与乙方结算。伟宇公司施工的工程造价可分为安装造价883086.59+626830.60小计1509917.19元，材料517456.42+118934.9小计529350.32元,合计2146308.51元。下浮后造价为1509917.19×（1-0.25）+529350.32×（1-0.2），合计1555917.15元；第7条：当事人的口头认可，无相关证据，此部分造价为签证单下浮626830.6×25%=156707.65元，桥架补差价款101500元。此造价是否采用由法院裁定。在该案审理过程中，刘以松认为，抢工费10万元、照明3.8万元不应当下浮；安装紧急电钮数量为9台，意见书只计取一台；山西购买桥架不应当下浮；蓝天公司口头同意补桥架差价101500元应当计取。肖正东、山西工业公司认为，抢工费10万元因伟宇公司未在规定期限内完工，故不应计取；工程所有桥架为项目部购买，不应当计取；造价报告依据的签证单，无我公司签字、盖章，且数额明显过高，不予认可；鉴定人到庭接受质询称：1.对于抢工费10万元、照明3.8万元，鉴定人按照合同约定在造价报告中计取并下浮，对于赶工费是否应当计取，由法院确定；2.紧急按钮图纸只有一个，伟宇公司主张9个，我公司在鉴定过程中要求法院确认，最终按照法院工作联系函计取一台费用；3.对于桥架费用，造价报告计取28.9吨，安装费3000元/吨，材料6000元/吨，具体桥架由哪方购买，是否应当计取、下浮，由法院确定；4.对于桥架补差价101500元，因造价报告已按照桥架壁厚更改后的量计算，没有计取，是否计取，由法院确定；5.造价报告是依据双方合同、签证单、图纸计算得出，对于签证单，虽无山西工业公司签字、盖章，但项目在合同范围内，且由总包单位签字认可，故应当计取；6.对于造价报告第七条签证单下626830.6元，鉴定人按照合同约定予以下浮，伟宇公司认为蓝天公司口头同意不下浮，但无相关证据，是否下浮，由法院确定。此鉴定，刘以松支出鉴定费3万元。

2017年5月22日，一审法院就上述刘以松起诉肖正东、蓝天公司、山西工业公司以及新海公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）海民初字第04372号民事判决书，判令肖正东给付刘以松工程款881809.95元，蓝天公司、山西工业公司承担连带责任，新海公司在欠付工程款范围内承担责任。此后山西工业公司、肖正东不服该判决向连云港市中级人民法院提起上诉，连云港市中级人民法院以一审判决认定事实不清为由发回重审。一审法院立案重审后于2019年4月24日作出（2019）苏0706民初799号民事裁定书，以刘以松主体不适格为由裁定驳回刘以松的起诉。随后，伟宇公司起诉至一审法院，产生本案。

本案诉讼中，山西工业公司陈述15#、16#机组存在共用部分，共用部分具体为DCS、闭路电视、CEMS系统、控制及计算机电缆、通讯管理机、安全变压箱，伟宇公司没有施工共用部分内容。对此伟宇公司予以认可，确认其确实未施工上述共用部分内容。2019年10月8日，一审法院向江苏鼎新工程咨询有限公司发函，核实鉴定报告中认定价格的依据以及共用部分是否包含在鉴定报告中，如果包含了，具体的价格是多少？2020年4月9日，江苏鼎新工程咨询有限公司回函陈述合同中有单价的按照合同约定单价执行、合同中没有的按照定额组价执行。对于共用部分，鉴定报告中包含问题描述部分的安装部分，不包含主材，合计294622.8元。

一审诉讼中，山西工业公司提出《工程造价咨询报告书》没有按照工程量清单及材料采购清单上约定单价进行鉴定。约定安装用角钢、槽钢、工字钢每吨单价为2400元，而咨询报告书却按每吨3000元计价；电力电缆ZRC-YJV-0.6/1.0KV-3×50+1×25约定每米单价为5元，而咨询报告书却按15元计价；DN20-DN80镀锌钢管每吨5500元计算，而咨询报告书却按米计价。2020年12月16日，江苏鼎新工程咨询有限公司回函：一、安装用角钢、槽钢、工字钢每吨单价2400元，与报告书差价为600元/t,应扣除合计2.4423*600=1465.38，下浮后应扣除1099元。二、电力电缆ZRC-YJV-0.6/1.0KV-3×50+1×25的单价应为5元/m，与报告书中的差价为10元/m，应扣除合计680*10=6800元，下浮后应扣除5100元。三、镀锌钢管每吨5500元，按照国标理论重量换算为每米的单价，理论重量DN20-1.73kg/m，DN25-2.57kg/m，DN32-3.32kg/m，DN40-4.07kg/m，DN50-5.17kg/m，DN80-8.84kg/m。

一审诉讼中，双方对于桥架由谁购买存在分歧，伟宇公司与山西工业公司均认可按照合同约定，应当由伟宇公司购买，庭审中，伟宇公司认可山西工业公司方购买了18.564吨，其余为伟宇公司购买，山西工业公司山西工业公司称工程桥架全部由山西工业公司项目部购买，并举证购买33.6吨桥架的收据以及2016年9月18日刘以松出具的情况说明一份，该情况说明第1项载明：“按照山西所定合同，合同下浮25%-20%，我单位无法接受！桥架是山西购买，不在合同之内”。

一审法院另查明，2013年1月21日，蓝天公司与山西工业公司签订《新海15#、16#机组烟气脱硫项目零星材料代购协议》，约定因山西工业公司存在资金压力大，不能满足施工进度，部分材料由蓝天公司代购。代购程序由分承包方提出材料采购申请，发包人审核，并负责采购。代购材料结算原则，按原合同约定的结算原则执行。一审诉讼中，山西工业公司向法庭提交了三份增补采购申请表及三份借条以证实蓝天公司代买了部分材料。三张2014年7月24日的借条上均载明15机组改造急需以下电缆，该三份借条上有新海电厂生产技术部印章及蓝天公司项目部章以及工地负责人员的签名，其中第一份借条上有伟宇公司法定代表人刘以松的签名。第一份借条载明：名称ZRC-YJV-0.6/1KV,规格3*4，实发495米；规格2*4，实发100米；规格4*4，实发180米；规格3*25+1*10，实发80米；规格3*16+1*10，实发120米。该借条上的电缆参照合同预算单价核算，金额为4875元。第二份借条载明：名称为ZR-KVVP,规格4*1.5，数量1000米。该借条上的电缆参照合同预算单价核算，金额为3200元。第三份借条名称为ZR-DJYPVP,规格1*2*1.0，数量300米。该借条上的电缆参照合同预算单价核算，金额为960元。

一审诉讼中，山西工业公司认为伟宇公司应分摊电费1万元，为此提交了蓝天公司向其发的函件一份，该函件载明山西工业公司在新海电厂2014年1月1日至2015年5月30日施工期间产生的施工电费33711元，到2015年6月17日仍然未向新海电厂交纳，现新海电厂已多次催缴，并要求于2015年6月20日之前结清所欠电费，逾期将加倍增收滞纳金。本着友好合作原则，蓝天公司向新海电厂支付所欠电费33711元，此费用蓝天公司代为支付，结算时从结算款中扣除。

一审法院还查明，山西工业公司共支付伟宇公司工程款51万元。

一审法院再查明，2017年12月15日，杭州仲裁委员会就蓝天公司与山西工业公司之间的工程款纠纷作出（2016）杭仲（房）裁字第00527号裁决书，认定16#机组结算工程款为10639871元。对于15#机组的结算工程款问题，裁决书认为山西工业公司在与蓝天公司的往来函件中多次对《关于新海项目的结算以及拖欠民工工资的函》中记载的15#机组工程的结算总价款予以认可，据此认定15#机组工程的结算总价款为10840860元。对蓝天公司单方委托万邦工程管理咨询有限公司出具的审价报告，该裁决书未予认可。裁决书最终认定15#机组工程的结算总价款为10840860元，已付款项为8845296元，垫付税金560875.59元，罚款部分为873500元，垫付费用744726.4元，山西工业公司还应返还蓝天公司15#机组工程款183537.99元。

一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。本案，蓝天公司从新海公司承包15#、16#机组脱硫、脱硝及除尘器改造工程后将15#、16#机组2×330MW项目烟气脱硫系统工程分包给山西工业公司施工，山西工业公司将承包工程转包给诚泰公司，诚泰公司的法定代表人以山西工业公司新海脱硫工程项目部的名义将15#机组脱硫改造电气仪控项目分包给伟宇公司施工，并签订施工合同。一审法院认为，蓝天公司分包给山西工业公司的江苏新海发电公司15#、16#机组2×330MW项目烟气脱硫系统工程系其总承包工程的主体工程，其分包属违法分包，双方签订的合同无效，山西工业公司将承包工程转包给诚泰公司，诚泰公司又将工程分包给伟宇公司施工，因伟宇公司不具备建设工程施工资质，故山西工业公司与诚泰公司、诚泰公司与伟宇公司之间的建设工程施工合同均无效。伟宇公司所施工工程于2014年8月30日竣工验收，伟宇公司要求诚泰公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，山西工业公司对上述给付义务承担连带责任，肖正东为诚泰公司法定代表人，其为履行职务行为，伟宇公司要求肖正东承担责任无法律依据。蓝天公司与山西工业公司之间的工程款已经生效仲裁裁决书认定，蓝天公司已超付工程款，不欠山西工业公司工程款，可以免除其责任承担。

一审法院认为，本案一审的争议焦点为：伟宇公司施工工程的价款如何计算？

一审法院认为，伟宇公司与诚泰公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》虽然无效，但工程已经竣工验收合格且实际交付使用，工程价款应参照合同约定进行结算。合同约定，按清单计价（清单见附表），最终结算按蓝天公司审定金额安装下浮25%，乙购材料下浮20%与乙方结算，甲方不再收取乙方任何费用。山西工业公司与蓝天公司之间就15#机组的工程款已由杭州仲裁委员会裁决书认定为10840860元，该款项是通过山西工业公司多次发函认可该数额而最终被仲裁裁决书认定，并非通过正常的工程造价审计得出，该款项是山西工业公司单方对原有计价方式的变更、对享有蓝天公司工程款的单方让步，该工程款让步的效力不能及于伟宇公司，故山西工业公司认为应当参照裁决书认定的10840860元来核算伟宇公司工程款，没有依据，一审法院不予采纳。对于山西工业公司提出应按万邦工程管理咨询有限公司出具的审价报告来核算伟宇公司工程价款，因该审价报告已被仲裁裁决书认定为蓝天公司单方委托，未被作为认定工程价款的依据，故该审价报告也不能作为认定伟宇公司工程价款的参照依据。江苏鼎新工程咨询有限公司受一审法院委托于2016年11月29日出具的《工程造价咨询报告书》计价依据是双方合同约定的计价清单，并按照合同约定进行了相应的下浮，该《工程造价咨询报告书》能够作为认定伟宇公司工程价款的依据。对于山西工业公司提出重新鉴定的主张，因该鉴定并不存在程序严重违法等情形，对该鉴定中的部分不足与瑕疵，鉴定人员已通过到庭解释、书面回函等方式予以解决，山西工业公司要求重新鉴定理由不成立，一审法院不予准许。对于诚泰公司辩称其未参与鉴定流程，该鉴定不能作为定案依据的观点，一审法院认为，肖正东作为诚泰公司的法定代表人，其代表诚泰公司与伟宇公司签订了施工合同，在（2015）海民初字第04372号案件中作为当事人也全程参与了案件审理与鉴定过程，也以工程转包人的身份发表了相应观点与意见。现生效判决认定诚泰公司为工程转包人，肖正东为法定代表人属履行职务行为，其参与鉴定当然也代表诚泰公司，故诚泰公司以其未参与鉴定，鉴定不能作为定案依据的观点，一审法院不予采纳。

伟宇公司、山西工业公司双方一致确认15#、16#机组存在共用部分，伟宇公司并未施工共用部分内容。江苏鼎新工程咨询有限公司回函认可工程造价咨询报告书中包含了共用部分的安装部分内容，共计294622.8元，该部分款项应当予以扣除。鉴于造价报告按照下浮25%计取，故应扣除220967.1元[（294622.8元×（1-25%）]。

对于山西工业公司提出的鉴定报告中安装用角钢、槽钢、工字钢以及电力电缆与清单单价存在差价，鉴定机构已作出回函，确认下浮后安装用角钢、槽钢、工字钢部分应该扣减1099元、电力电缆部分应该扣减5100元。对此，一审法院予以确认，进行相应的扣减。

对于双方争议的抢工费10万元是否应当计取问题，一审法院认为，双方2014年6月8日签订的《补充协议》约定，乙方（伟宇公司）于2014年7月20日前达到15#机组的168h试运行，如未能按照本协议采取措施或者措施不到位，造成施工进度得不到保证甲方不再按节点奖励支付乙方款项。涉案工程2014年8月30日的竣工报告记载“15#机组烟气脱硫系统于2014年3月18日整套启动，2014年8月31日18时18分开始168运行计时，2014年8月22日18时18份计时结束，试运行至今”，伟宇公司未能按照《补充协议》约定的2014年7月20日前达到15#机组的168h试运行，故10万元抢工费不应支付，鉴于造价报告已按照下浮25%计取，故应扣除7.5万元[10万元×（1-0.25）]。

对于桥架款项，双方之间的合同约定由伟宇公司购买，诉讼中山西工业公司称均由其购买，并向法庭提供了山西工业公司支出33.6吨桥架的收据一张以及2016年9月18日刘以松出具的情况说明一份，该情况说明第1项载明：“按照山西所定合同，合同下浮25%-20%，我单位无法接受！桥架是山西购买，不在合同之内”。伟宇公司对此不予认可，认为18.564吨是山西工业公司购买，其支付款项给了肖正东，其余均是自己购买。因伟宇公司未能提供其购买桥架的相关证据以及付款凭证，也未能对2016年9月18日其自己出具的情况说明中载明桥架由山西工业公司购买的情况作出合理解释，故一审法院认定桥架由山西工业公司购买。鉴于造价报告中计取桥架28.9吨，并按照下浮20%计取，故应扣除138720元[28.9吨×6000元/吨×（1-0.2）]。对于伟宇公司主张的桥架补差价，因桥架均为山西工业公司购买，伟宇公司主张桥架补差价，无事实依据，一审法院不予支持。造价报告中对桥架补差价并未计取，故不用再扣减。

对于山西工业公司主张的由蓝天公司代购的零星材料应当扣减的问题，一审法院认为，山西工业公司提交的三份增补采购申请表并未注明是因15#机组电气工程需增补采购的，上面也没有伟宇公司方签字确认，山西工业公司要求该部分费用从伟宇公司工程款中扣减，依据不足，一审法院不予支持。对于三张借条，上面注明为15#机组改造需用电缆，且借条上有新海电厂生产技术部印章及蓝天公司项目部章以及工地负责人员的签名，第一份借条上还有伟宇公司法定代表人刘以松签名。该三份借条上的电缆应认定为蓝天公司代买用于案涉工程，相关费用应从伟宇公司工程款中扣减。鉴于造价报告已按照下浮20%计取，故应扣除7228元[（4875元+3200元+960元）×（1-20%）]。

对于伟宇公司主张9个紧急按钮造价，一审法院认为，图纸显示为一个，对于多出的紧急按钮，伟宇公司无签证单及其他证据证明为其施工，且山西工业公司均不认可为伟宇公司施工，故一审法院对伟宇公司主张，不予支持。对于山西工业公司抗辩的签证单无其签字、盖章不予认可，不应计取的意见，一审法院认为，庭审中山西工业公司、诚泰公司对签证单的真实性无异议，虽无山西工业公司签字、诚泰公司，但有蓝天公司的盖章认可，且项目在伟宇公司承包范围内，一审法院对山西工业公司、诚泰公司的意见，不予采纳。

综上，伟宇公司所施工工程量价款为1107803.05元

（1555917.15元-220967.1元-1099元-5100元-75000元-138720元-7228元）。

对于山西工业公司主张扣减电费1万元，一审法院认为，双方合同约定施工中的电费、水费按实际用量从乙方工程款中扣除，如无计量手段按工程量的多少进行分摊。现山西工业公司举证施工期间蓝天公司从工程款中扣减电费33711元，根据山西工业公司施工总价与伟宇公司施工价款，一审法院确定应扣减电费1739元[1107803.05元÷（10639871元+10840860元）×33711元]。对于山西工业公司辩称造价应当扣除资料费1万元、调试费3万元、接线员人工工资24000元，无相应证据证明，一审法院不予支持；对于山西工业公司辩称，伟宇公司造价应扣除其应当分担的蓝天公司罚款19.44万元，一审法院认为，山西工业公司未能提供证据证明蓝天公司对其罚款系伟宇公司施工所致，以及伟宇公司分担罚款的依据，故一审法院不予支持。对于山西工业公司辩称伟宇公司未开具发票，不具备付款条件的观点，一审法院认为，首先，双方合同约定工程最终结算价按蓝天公司审定金额安装下浮25%，已购材料下浮20%与乙方结算，甲方不再收取乙方任何费用。税金由甲方交纳。结算方式为：合同总价95%在工程完工、验收合格后并收到电厂付款凭证开据金额发票及等值收据后支付，另5%为质保金，在工程验收合格运行一年后，无异议并收到等值收据后支付。从上述约定看，税金由山西工业公司方承担，伟宇公司并没有开具发票的合同义务。其次，开具发票与支付工程款一般不具有对等性，当事人一般不能以对方未开具发票为由拒付工程款。山西工业公司以伟宇公司未开具发票为由拒付工程款的理由不成立，一审法院不予采纳。

综上所述，伟宇公司所施工工程量价款为1107803.05元，扣除电费1739元，再扣除已支付的510000元，诚泰公司仍应支付伟宇公司596064.05元，山西工业公司应承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、诚泰公司于判决发生法律效力后十日内给付伟宇公司工程款596064.05元；二、山西工业公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回伟宇公司其他诉讼请求。一审案件受理费19830元，鉴定费30000元，共计49830元（伟宇公司已预交），由伟宇公司负担32045元，由诚泰公司、山西工业公司连带负担17785元，诚泰公司、山西工业公司负担部分于给付上述款项时一并给付伟宇公司。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

根据各方当事人的诉辩意见及一审判决的内容，本案二审的争议焦点为：1、一审法院审理程序是否合法，前案刘以松起诉案中鉴定公司出具的《工程造价咨询报告书》能否作为本案认定工程造价的依据；2、涉案工程款应如何计算；3、山西工业公司是否应承担连带责任。

关于争议焦点1，本院认为，（2015）海民初字第04372案是刘以松起诉山西工业公司等被告索要工程款，原告是刘以松，被告是山西工业公司、新海公司、蓝天公司、肖正东。本案是伟宇公司作为原告起诉被告山西工业公司等索要工程款，虽然两起案件原、被告形式上看不尽相同，但前案与本案有必然联系，前案二审时本院发回重审的，前案原告刘以松就是本案原告伟宇公司的法定代表人。肖正东是山西工业公司的项目经理，肖正东作为诚泰公司的法定代表人又与伟宇公司签订合同。前案中刘以松和本案中伟宇公司作为原告主张工程款，起诉标的、诉讼请求，基础事实均相同。在前案中，因双方对施工的工程量价款不能达成一致意见，刘以松申请对工程造价进行鉴定，一审法院依法委托江苏鼎新工程咨询有限公司进行造价鉴定，江苏鼎新工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，该鉴定报告虽然是在前案中作出，本案是对前案的延续审理，作为书面证据之一的鉴定报告，当然能作为认定本案的事实依据。一审中山西工业公司向一审法院要求对伟宇公司施工的工程造价进行鉴定，实际是想否定前案中江苏鼎新工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，是重新鉴定，其要求鉴定的依据不足，一审法院不予支持并无不当，一审法院审理程序合法。二审中，上诉人山西工业公司仍然提出重新鉴定的申请，依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点2，上诉人山西工业公司一审中提出应按万邦工程管理咨询有限公司出具的审价报告来核算伟宇公司工程价款，因该审价报告已被生效仲裁裁决书认定为蓝天公司单方委托，未被作为认定工程价款的依据，故该审价报告也不能作为认定伟宇公司工程价款的参照依据。上诉人依据该结果自己计算的价款不能作结算依据。一审法院依据江苏鼎新工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》作为计算依据正确。一审法院对电费的扣减正确，对山西工业公司提出造价中应当扣除资料费1万元、调试费3万元，接线员工资24000元，无相应证据证明，一审法院不予支持并无不当。

关于争议焦点3，上诉人山西工业公司是否应承担连带责任的问题。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可能追加转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，蓝天公司分包给山西工业公司的新海公司15#、16#机组2×330MW项目烟气脱硫系统工程系其总承包工程的主体工程，其分包属违法分包，双方签订的合同无效，山西工业公司将承包工程转包给诚泰公司，诚泰公司又将工程分包给伟宇公司施工，因伟宇公司不具备建设工程施工资质，故山西工业公司与诚泰公司、诚泰公司与伟宇公司之间的建设工程施工合同均无效。伟宇公司所施工工程于2014年8月30日竣工验收，伟宇公司要求诚泰公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，符合法律规定，蓝天公司与山西工业公司之间的工程款已经生效仲裁裁决书认定，蓝天公司已超付工程款，不欠山西工业公司工程款，可以免除蓝天公司责任承担。但山西工业公司，未举证证明其与诚泰公司之间结算工程款，故其应对诚泰公司在涉案工程欠付伟宇公司的工程款承担连带责任。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另外，关于上诉人山西工业公司提出其多预交上诉费的问题。本院认为，山西工业公司对的上诉标的是596064.05元，根据国务院《诉讼费交纳办法》的规定，应预交9760.64元，上诉人实际预交19830元，多预交的10069.36元，本院予以退还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9760.64元，由上诉人山西省工业设备安装集团有限公司负担，上诉人山西省工业设备安装集团有限公司多预交上诉费10069.36元，本院予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇二一年八月十九日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。