四川**装饰有限责任公司、四川**建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终445号 上诉人（原审原告）：四川**装饰有限责任公司，住所地:四川省成都市金牛区马鞍西路十五号24幢2**11号底楼。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，四川川胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川**建设有限公司，住所地:四川省德阳市旌阳区孝感镇联合村。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，四川述***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川述***事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，1968年9月25日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：***，四川述***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川述***事务所律师。 上诉人四川**装饰有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人四川**建设有限公司（以下简称**公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院作出的（2020）川0603民初3908号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 **公司向本院上诉请求：1.请求依法撤销（2020）川0603民初3908号民事判决，改判支持上诉人对14#、15#**工程款的请求；2.一审、二审的案件受理费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查清案件基本事实，即上诉人与被上诉人就14#、15#**签订了书面合同。上诉人已经完成对14#、15#**的外墙液态花岗石涂料工程施工。本案中被上诉人在德阳西部国际商贸城2#地块中总包的项目只有9#、10#、11#、14#、15#**。上诉人与被上诉人在洽谈时明确将该几**的外墙液态花岗石涂料工程施工项目分包给了上诉人。随后双方就该部分工程同时签订了两份合同，从两份合同中页面有交叉的情况能体现出两份合同均为同时签订且均为真实有效的，两份合同不存在重叠以及更替的情形。结合被上诉人在西部国际商贸城中的总项目可知，未注明**的合同就是14#、15#**的合同。被上诉人抗辩其已将14#、15#**工程转包给了众雄公司（以下简称众雄公司），且已付完全部工程款不符合事实。首先众雄公司不具备对涉案工程外墙液态花岗岩涂料工程的施工资质，不可能对涉案工程外墙液态花岗岩涂料工程进行施工，被上诉人所提交的与众雄公司的协议等均未加盖过公章，法律也明确禁止承包方将主体工程进行再转包，因此被上诉人作为总包人是不能将14#、15#**的全部工程再转包给众雄公司，被上诉人在一审中也承认只是将14#、15#**的劳务部分分包给了众雄劳务公司，也并不影响其将涉案工程外墙液态花岗岩涂料工程部分分包给上诉人。二、上诉人已经实际履行完对14#、15#**的外墙液态花岗石涂料工程的施工，并已完成结算。在14#、15#**的合同上的代表人为***，合同上的代表人在被上诉人提供合同给上诉人时就己注明，因此其上面签字是否是由***本人所签并不影响其作为被上诉人在14#、15#**中的代表人。在14#、15#**外墙液态花岗石涂料工程施工的过程中***均有参与，且在施工完成对账单后结算时，其与我方现场施工代表***及被上诉人现场施工责任工长***三人对14#、15#**的量与价进行结算，且均在结算清单上签字。虽然***签字部分字迹潦草，但可以确认系***本人所签。上诉人提供了西部国际商贸城14#、15#**外墙仿石漆清单及申请了现场施工人员***出庭作证均证明该事实的存在。上诉人已提供充分证据证明了14#、15#**的施工是由上诉人履行，履行范围及工程价款均已明确。上诉人提交的证据已经达到民事审判中高度盖然性的证明标准，一审法院直接驳回上诉人对14#、15#**的工程款诉讼请求，显然不符合事实。三、上诉人在一审庭审结束后，重新收集了涉案工程施工时从浙江厦光涂料有限公司购买9#、10#、11#、14#、15#**涂料的相应对账清单、付款凭证及浙江厦光涂料有限公司出借的告知函证明14#、15#**由上诉人施工完成。同时还收集了在2015年时由于被上诉人未付清上诉人涉案工程的工程款，西部商贸城停工后，所有参与了西部商贸城施工单位的工人到政府讨要欠薪，被上诉人要求上诉人统计9#、10#、11#、14#、15#**外墙液态花岗岩涂料工程施工工人相应欠薪情况，上诉人做的欠薪表及承诺书，欠薪表由被上诉人提交到了建委。以上证据均能证明上诉人完成了对14#、15#**的施工及有权向被上诉人主张工程款。综上，请求二审法院依法支持我方上诉请求。 被上诉人**公司二审辩称。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人***二审**，同意**公司二审答辩意见。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告在两份《协议条款》中尚未足额支付的工程款，合计498333.6元；2.判令被告支付资金占用利息（以下欠工程款498333.6元为基数，自2019年8月7日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清工程款项之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令被告承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：2013年1月26日，以**公司西部国际商贸城项目部（***）为甲方、以**、众雄公司（**）为乙方，双方签订《施工管理风险委托代理协议书》，约定甲方将西部国际商贸城2号地块14#、15#楼工程的现场施工管理、工程资料、工程决算委托乙方执行。后因款项支付问题发生纠纷，众雄公司向一审法院起诉，要求**公司支付西部国际商贸城2号地块14#、15#楼工程的剩余工程款150万元。经调解，一审法院出具调解书，**公司尚欠众雄公司工程款30万元，于2018年4月30日前向众雄公司支付20万元、于2018年5月31日前向众雄公司支付10万元。 2013年8月，**公司（甲方）与**公司（乙方）签订协议。施工范围为西部国际商贸城第一期一批次设计施工图2号地块9#、10#、11#、12#外墙液态花岗石涂料。**公司与**公司均加盖公司公章，**公司代表人处签名为***，**公司代表人处签名为**。 2013年8月30日，**公司（甲方）与**公司（乙方）签订协议。施工范围为西部国际商贸城第一期一批次设计施工图2号地块外墙液态花岗石涂料。**公司与**公司均加盖了公章，**公司代表人处签名为***，**公司代表人处签名为**。 （以下将由***为代表人签订的协议称为协议一，将***为代表人签订的协议称为协议二）。 2014年1月28日，**公司向**公司转账50万元，备注材料款。2014年1月29日，**公司向**公司转账20万元，备注材料款。2016年2月5日，**公司向**公司转账7万元。 2019年5月，***代表**公司与**公司对上述9#、10#、11#楼外墙仿花岗岩石工程进行结算，结算金额为842638.6元。 2019年5月4日，**公司向**公司出具收据一张，载明，西部商贸城9#—11#楼工程款，备注现金缴税，金额为8875.25元。 2019年8月7日，**公司（甲方）与**公司（乙方）就西部国际一期一批次工程（西部国际商贸城第一期一批次设计施工图2#地块9#、10#、11#外墙液态花岗石涂料）项目达成补充协议：9#、10#、11#施工面积合计8869.88平方米，单价95元每平方米，合计金额为842068.6元；乙方已收款570000元，甲方未付款金额为272068.6元。甲方签名**处加盖有**公司印章及***签名。 原被告均认可***通过**向原告支付了工程款5万元。 原告向一审法院提交一份微信聊天记录载明，**任您好，我是**小朱。请问商贸城项目9—11号楼项目跟14—15号楼项目合计未付我公司款项40余万元最近可以支付么？**您。对方回复：这个你给***联系，你们对账没有。**向对方发送对账单并回复：**任您好，跟他们联系说付款的事，就说马上付给这边，现在都没有收到。**任回复：那你继续找他们噻。 另，原告的证人当庭**，9#、10#、11#地块由***等人负责，14#、15#地块由***负责，双方的管理人员没有交叉。 以上事实，有《施工管理风险委托代理协议书》、《协议条款》、《补充协议》、《民事调解书》、聊天记录等证据在卷予以佐证。 庭审中，原告向一审法院提交西部国际商贸城14#、15#楼外墙仿石漆清单一份，合计426265元，施工方***签字，时间为2013年12月27日。经手人：***（备注：另一签名无法确认）。拟证明14#、15#楼外墙液态花岗石涂料工程由原告施工及进行了结算。 被告质证认为，不认可该证据的真实性，***非被告员工，且已过世；另一签名与协议二签名明显不同。 一审法院经审查认为，原告**另一签名人为***，但由于该签名字迹潦草，不能识别是什么字，且该签名明显与协议二中“***”签名明显不同，***已过世，原被告均未能提供***的相应信息，导致一审法院无法进一步核实，一审法院对该证据不予采信。 一审法院认为，一、关于案涉9#、10#、11#楼外墙液态花岗石涂料工程款。原被告均认可***代表被告**公司签订的协议，认可9#、10#、11#楼由原告进行了施工且已进行了结算，一审法院对案涉9#、10#、11#楼的外墙液态花岗石涂料工程款为842068.6元予以确认，但被告主张的“签订《补偿协议》时已支付77万元，少写20万元的原因为少缴税”一审法院不予认可，9#、10#、11#楼由***负责，其确认金额时记载的工程量数量明确，工程款总额、已支付款项、剩余未支付款项金额明确，其后，***微信向**支付了5万元，原告认可该款项，该款项应在总款中扣除。相关法律法规规定，施工中的营业税（“营改增”后为增值税）***工方承担，案涉8875.25元税应由原告**公司承担。则9#、10#、11#楼外墙液态花岗石涂料工程被告还应支付的金额为213193.35元（842068.6元-570000元-50000元-8875.25元）。因被告未及时支付工程款的行为给原告造成资金占用损失，被告应承担赔偿损失的民事责任。因原被告双方未约定工程款的履行期限及利息，故对原告请求被告支付资金利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持，即被告应向原告支付的资金利息为，以未付工程款213193.35元为基数，自原告起诉之日起（2020年7月1日）至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、关于14#、15#楼外墙液态花岗石涂料工程款。 协议二未约定施工**，即使该协议的施工范围为14#、15#楼，但协议二是否由原告履行、履行范围（被告提交证据已全部发包给众雄公司），工程款金额均无法查明，故对原告关于该部分工程价款及利息的诉请，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告四川**建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川**装饰有限责任公司支付工程款213193.35元和利息（利息计算方式为以213193.35元为基数，自2020年7月1日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告四川**装饰有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交如下证据:1.**公司与浙江厦光涂料有限公司的对账清单及相应的支付材料款凭证、浙江厦光涂料有限公司及***油漆等知名品牌对相关涂料耗量的介绍、2014年6月23日台州厦光涂料有限公司向德阳西部国际商贸（集团）有限公司发出告知函，载明“贵公司的德阳西部国际商贸城2#地块9#、10#、11#、14#、15#楼（由四川**建设有限公司承建）、4#地块9#、10#、11#、12#、15#楼（由四川建设发展股份有限公司承建）采用厦光品牌仿石涂料，其余标段未选用该品牌……”，**公司与浙江厦光涂料有限公司的对账清单系**公司制作，告知函系复印件。拟证明上诉人在西部国际商贸城二地块9#、10#、11#、14#、15#**外墙液态花岗岩涂料工程施工，是从浙江厦光涂料有限公司购入的油漆，购入油漆量足以施工完9#、10#、11#、14#、15#**。2.2015年1月28日**公司向**公司发出的承诺书和西部国际商贸城修建工程欠薪统计表。上述承诺书是在民工欠薪闹事之后，当初政府提出解决意见，将欠薪款项通过政府直接打款支付给工人，所以**公司让上诉人将欠薪的工资表向其抄送后，后随其他的分包商一起向政府提交，计划由政府把款项直接打给工人。欠薪的工资表系9#、10#、11#楼及14#、15#楼外墙液态花岗岩涂料工程的施工工人欠薪表，该统计表系由**公司制作。该组证据拟证明**公司完成了9#、10#、11#、14#、15#**外墙液态花岗岩涂料工程。 **公司质证认为，1.关于第一组证据，对真实性、合法性、关联性均有异议，且不属于二审新证据的范围，该证据有虚假嫌疑，浙江厦光涂料有限公司向德阳西部国际商贸有限公司的告知函时间显示是2014年6月23日，然后上诉人和浙江厦光涂料有限公司对账是2013年12月25日，时间上有问题，上诉人和被上诉人签订9#、10#、11#、12#**外墙液态花岗岩涂料的协议时间是2013年8月30日，双方确认工程量是在2014年2月，时间点上存在矛盾。该告知函也是向第三方西部国际商贸（集团）有限公司发出，在9#、10#、11#**已完工的情况下，内容却又包含结算之外的14#、15#**，还涉及第三方四川建设发展股份有限公司，故被上诉人对该证据真实性、合法性、关联性不予认可。2.关于第二组证据，对于真实性、合法性、关联性不予认可，不属于二审新证据范畴，上诉人也**工资表系其公司单方制作。 本院认为，关于第一组证据，其中**公司与浙江厦光涂料有限公司的对账清单及相应的支付材料款凭证、浙江厦光涂料有限公司及***油漆等知名品牌对相关涂料耗量的介绍等证据，不足以证明所采购的材料均用在了案涉9#、10#、11#栋楼和14#、15#栋楼，同时，2016年6月23日浙江厦光涂料有限公司向德阳西部国际商贸（集团）有限公司的告知函系复印件，现无原件核对，故不予采信该组证据。关于第二组证据，系**公司单方制作，故本院不予采信。 二审另查明，2013年1月26日，以**公司西部国际商贸城项目部（***）为甲方、以**、众雄公司（**）为乙方，双方就德阳西部国际商贸城2号地块14#、15#楼项目签订《施工管理风险委托代理协议书》，约定“一、甲方将该工程的现场施工管理，工程资料、工程决算委托乙方执行，乙方受甲方委托，严格按照2012年12月15日四川**建设有限公司与德阳西部国际商贸（集团）有限公司签订的建设施工合同，履行甲方作为该项目项目经理的职责，但该工程在施工过程中，甲方仍为承包人的项目经理，乙方以甲方的名义签订任何协议须取得甲方书面同意，否则由乙方自行承担相应的法律责任。二、甲方在该工程应当垫付的所有费用由乙方筹集……该工程乙方管理后，自负盈亏……四、该工程在施工过程中的材料采购等所有开支，严格控制在预算项目范围内，先由甲方核准，再由乙方确认后支出，如超出预算部分由乙方承担，大宗材料采购合同或协议由甲方签字认可后方为有效。” 2017月11年23日，德阳市德刚兴和物资有限公司与**公司及众雄公司买卖合同纠纷一案，德阳市中级人民法院作出（2017）川06民终1320号民事判决，该判决本院认为部分载明“**公司提供的证据证实了其将工程转包给众雄公司，由众雄公司代理人**实际组织施工，并与**公司进行工程款结算……”，转包工程即西部国际商贸城2号地块14#、15#楼工程。 经二审询问，上诉人**，关于2013年8月，**公司（甲方）与**公司（乙方）签订协议，上诉人认为两份合同是同时签订的，在签订的时候，**公司已将案涉工程分为了两个标段，所以签订了两份合同。关于**公司代表人处签名为***的协议，不是当面签字，是**公司拿回公司**后签订的，故并不了解***。被上诉人**，不认识***，也不清楚2013年8月在甲方签名为***的协议，不清楚该印章的真实性，也不认可该协议。 关于2014年1月29日，**公司向**公司转账20万元，上诉人**该款项系**公司向**公司支付14#、15#**外墙液态花岗岩涂料工程款，且**公司针对14#、15#**仅支付了这一次款项。上诉人联系**后，**公司才向其付款。**公司**该笔20万元的转款，的确是从**公司账号转出，但是系众雄公司委托**公司代为向**公司支付。 2019年8月7日，**公司（甲方）与**公司（乙方）就9#、10#、11#外墙液态花岗岩涂料项目达成补充协议，确认9#、10#、11#外墙液态花岗岩涂料项目的工程款和尚欠款项，甲方处代表为***，**公司和**公司均认可该补充协议。但未就14#、15#**的外墙液态花岗岩涂料项目的工程款达成协议或一并纳入补充协议处理，上诉人**未纳入一起处理的原因是9#、10#、11#**和14#、15#**是不同的项目部，各自的项目负责人不同，14#、15#楼的负责人是***，请款结算也是分开的，14#、15#楼请款是向**。所以该补充协议仅处理9#、10#、11#**的工程款，***只能针对9#、10#、11#**进行结算，其没有权限结算14#、15#**的工程款。 本院查明的其他案件事实与一审基本一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是：涉案14#、15#楼工程的合同相对方是否系被上诉人**公司？上诉人**公司认为其仅与**公司建立合同关系，应当由**公司支付尚欠款项，上诉人为此进行了**并提供了相应的证据，但其主张不能成立，理由如下：1.上诉人认为其与**公司于2013年8月30日同时签订了两份合同，原因为其施工的工程为两部分。因此，《协议一》应当包含14#、15#楼。本院认为，上诉人不能证明***可以代表**公司与其建立合同关系。如果《协议一》包含所有**，**公司再和其签订《协议二》便不符合常理。根据上诉人的**，上诉人知晓涉及两个标段工程，对于未按照《协议一》的方式签订关于14#、15#楼工程，上诉人并未作出合理解释。2.2019年，上诉人与被上诉人再次签订补充协议，该补充协议对于单价、施工面积、已付款项和工程款总额等都进行了约定，实为结算，但该协议仅涉及9#、10#、11#**工程。在上诉人已提交工地对账单的前提下，仅与**公司对部分款项进行结算，不符合一般的商事交易习惯。3.根据查明的事实，**公司将14#、15#楼工程转包给众雄公司，**为众雄公司的代理人。上诉人也**其对于14#、15#楼工程付款联系的也是**。涉及上诉人在施工过程中对接的工地负责人，上诉人并无充足的证据证明其系**公司的工作人员。4.按照**公司与众雄公司的约定，由**公司在众雄公司确认后支出，故本案中涉及14#、15#楼工程20万元付款由**公司付出符合此约定。综上，上诉人仅提供了一份存疑的合同，并无充足的证据证明其与**公司就14#、15#楼工程建立了合同关系，也无充足证据证明在签订合同时其主观上善意且无过失地相信他人有代理权签订协议，客观上形成代理权的表象，因此，上诉人认为其与被上诉人建立合同关系的主张不能成立。 综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4693.98元，由四川**装饰有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　家 审 判 员　　*** 审 判 员　　吴　剑 二〇二一年五月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　马　涛