石家庄市昌茂彩钢有限公司、石家庄市红日钙业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终1695号

上诉人（原审被告）：***市**彩钢有限公司，住所地***市鹿泉开发区307国道符庄村北。

法定代表人：王桂杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜烨，河北弘宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***市红日钙业有限公司，住所地河北省***市井陉县高家峪村。

法定代表人：高彦中，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谷建平，***市井陉仁心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：贾兵兵，男，1981年10月3日出生，汉族，住河北省泊头市，现住河北省***市桥西区。

原审第三人：马海林，男，1962年8月24日出生，汉族，住河北省***市井陉县。

委托诉讼代理人：李兴国，河北世纪方舟（井陉）律师事务所律师。

上诉人***市**彩钢有限公司（以下简称**彩钢）因与被上诉人***市红日钙业有限公司（以下简称红日钙业）、贾兵兵及原审第三人马海林建设工程合同纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2019）冀0121民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**彩钢上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回原审原告对上诉人的上诉请求，或者发回原审法院重新审理；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人并没有给贾兵兵授权，原审法院以被上诉人红日钙业持有上诉人的资质证明，推断上诉人给予贾兵兵授权是错误的。原审法院对证据的采信违背了书面证据一致性的原则，断章取义，违背了证据规则的基本精神。原审法院混淆合同成立和合同生效的概念，恶意将两个概念混为一谈，并据此否认了对被上诉人极为不利的证据，很明显是在偏袒被上诉人。本案不适用表见代理，不符合表见代理的成立要件。

被上诉人红日钙业答辩称，**彩钢的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

被上诉人贾兵兵未答辩。

原审第三人马海林述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。

红日钙业向一审法院起诉请求：要求被告给付原告材料款人民币220000元及利息人民币40000元。

一审法院认定事实：2017年8月，原告红日钙业在实施环保设施提升改造项目时，第三人马海林将正在给其干钢结构活儿的被告贾兵兵介绍给原告红日钙业法定代表人高彦中认识，但红日钙业要求其环保改造工程必须要有资质的公司才可以承建，被告贾兵兵遂称其挂靠于被告**彩钢，存有刚拆下来的二手钢构材料，质量很好，且价格便宜，并向原告出具了被告**彩钢的资质材料，以此与原告红日钙业达成承揽原告钢结构工程的口头协议。达成协议后，原告向被告贾兵兵支付了订金20000元，被告贾兵兵于2017年8月28日向原告出具了收条一份，内容为：“今收到二手钢结构订金贰万元整（¥20000元）。贾兵”。原告因环保改造工程进度紧张，在被告贾兵兵向其出示货源图片后，即让贾兵兵开始供应材料。因被告贾兵兵称购买钢构材料需要资金，原告就将面额为200000元的银行承兑汇票交于贾兵兵用于支付货款。被告贾兵兵于2017年9月15日向原告出具了收条一份，内容为：“今收到承兑汇票贰拾万元整，钢结构材料款（¥200000元）。*****彩钢贾兵”。该收条附有银行承兑汇票一张，票面金额为200000元。之后，被告贾兵兵将部分钢构材料运至原告处。原告经检验发现该钢构材料不符合技术标准要求，拒绝收货，终止合同履行，并要求被告贾兵兵退回订金和货款共220000元。被告贾兵兵认为钢构材料已经运来了，不用就浪费了，遂于高彦中、马海林商量，把这些钢构材料用到马海林的钢结构工程上，原告向其支付的220000元算作其给马海林干活儿的工程款，再由马海林代其向原告支付220000元。2017年10月1日贾兵兵、马海林、高彦中签订“证明”一份，内容为：“关于贾兵、马海林和高彦中就高彦中预付贾兵钢结构工程款22万元（大写：贰拾贰万元正）一事，该工程款转归马海林，贾兵完成马海林钢结构工程后，该款项由马海林交付高彦中贰拾贰万元，预付给贾兵的贰拾贰万元在贾兵工程款中扣除。马海林钢构工程要求贾兵在一个月内完成。”但被告贾兵兵在给第三人马海林施工过程中，因拖欠工人工资，且第三人联系不到被告贾兵兵，贾兵兵雇佣的施工队拒绝继续施工，为此，经井陉县司法局北正司法所和北正乡安全生产监督管理站相关人员协调，马海林与贾兵兵施工队的带班杜文涛于2017年11月5日达成《施工纠纷和解协议》，内容为：“2017年9月18日建设单位井陉县富源石灰厂与施工方贾兵（139××××7613）签订建设厂区大棚协议，贾兵委托杜文涛施工队建设施工。截止到2017年11月3日中午，贾兵应付杜文涛工资7.6万（柒万陆仟元），期间已付1.6万（壹万陆仟元），尚欠工资6万元（陆万元），杜文涛因拖欠工资问题，多次与贾兵联系，始终无法取得联系。井陉县富源石灰厂与贾兵签订的完工日期是2017年10月19日，因工期延误多次与贾兵协商，未达成协议，到2017年11月3日起电话不接，无法取得联系。期间井陉县富源石灰厂已付贾兵原料款和人工费15.05万（十五万伍佰元）。经杜文涛和井陉县富源石灰厂协商达成以下协议：一、井陉县富源厂支付杜文涛施工队工资2万元（贰万元整）；签字后井陉县富源石灰厂向杜文涛支付壹万款，待工程完工后支付清剩余壹万。二、杜文涛负责向贾兵追要剩余4万元（肆万元）工资；三、井陉县富源石灰厂处于人道关怀给予杜文涛工资2万元（贰万元），其余部分与井陉县富源石灰厂无关；四、杜文涛不再向劳动监察部门起诉，剩余部分杜文涛只能以个人名义向贾兵追要。五、此协议一式三份，双方签字生效。甲乙双方各一份，北正乡人民政府留存一份。”当日，马海林向杜文涛付款11250元，但杜文涛并未继续施工，而带其工人撤离施工场地。后马海林另雇佣他人完成工程。经当庭核实，被告贾兵兵确认两份收条和证明中的“贾兵”即为其本人。

原告为证实其主张，向法院提交了以下证据：1.收条二张；2.**彩钢资质材料；3.原告申请调取的井陉县公安卷宗材料等。**彩钢资质材料中有安全生产标准化证书、安全生产许可证营业执照、建筑业企业资质证书、公司简介、荣誉证书、工程实例，该材料均加盖有“***市**彩钢有限公司”公章，其中安全生产标准化证书、安全生产许可证、营业执照、建筑业企业资质证书还加盖有“仅限***红日钙业使用，再次复印无效。有效期至2017年9月10日”的印戳。在井陉县公安局于2019年1月7日询问贾兵兵的笔录中，贾兵兵称其于2008年做彩钢和钢结构工程至现在。2017年8月在给马海林干钢结构活儿的时候经马海林介绍认识了因环保改造需要新建钢结构车间的红日钙业的老板高彦中，并达成口头钢结构工程协议。其一开始是以个人名义与高彦中谈合作事宜的，但后来高彦中称其环保改造工程必须要有资质的公司才能做，就找了份**彩钢的资质，并以此资质与红日钙业达成合作意向。其借用**彩钢的资质承揽红日钙业的工程**彩钢是知情的。还称其与**彩钢是长期挂靠合作关系，长期借用**彩钢的资质在外面承包工程，在原来干***军城房地产开发有限公司的工程时与**彩钢签订了正式挂靠协议，向**彩钢缴纳了两个点的管理费，合同款走的都是**彩钢的对公账户。贾兵兵还称马海林没有付清其工程款，马海林应代其向原告支付订金和工程款220000元。在井陉县公安局于2018年12月24日和2019年5月29日两次询问被告**彩钢法定代表人王桂杰的笔录中，王桂杰称贾兵兵非其公司员工，也不存在挂靠关系，而是其公司的客户，原先经常从**彩钢进一些彩钢板。贾兵兵借用**彩钢的资质在外面承揽工程中标后**彩钢会对他进行正式的授权，这样，贾兵兵与**彩钢之间才会是合作关系。2017年下半年的时候，贾兵兵到**彩钢说要承揽红日钙业的钢结构业务，需要**彩钢出借资质给他去红日钙业报名，遂由其业务经理金玲玲向贾兵兵提供了资质用于报名，但后来没有再给贾兵兵进行过任何的授权，也不知贾兵兵与红日钙业的后期业务，货款更没有走过**彩钢的公司账户。同时还称，**彩钢向贾兵兵出借相关资质不等同于向贾兵兵出具授权委托书，如对贾兵兵授权需要公司董事长签字，其出具任何授权委托都是要登记备案的，但以涉及商业秘密为由拒绝向公安人员提供其2017年的备案登记。在被告贾兵兵申请调取的井陉县公安局于2019年8月14日询问马海林的笔录中，马海林称其经营石灰厂，与高彦中多年的好朋友，因环保改造需要做钢结构厂房，就将给其干活儿的贾兵兵介绍给高彦中，高彦中分两笔付给贾兵兵220000元材料款后，贾兵兵拉了一些钢结构材料送到红日钙业，因高彦中感觉质量不行，没有接收，贾兵兵就将这些钢结构材料拉至马海林的厂子，并达成三方协议，但贾兵兵只干了很小一部分工程，没有在规定的时间内完成工程，三方协议没有生效。2019年5月29日，王桂杰向井陉县公安部门提供贾兵兵于2019年1月26日向**彩钢出具的证明一份，内容为：“今有我贾兵兵（身份证号码：1309811981××××××××）在2017年8月26日从***市**彩钢有限公司拿取盖章资质壹份（包含公司简介、**公司营业执照、资质证书、安全生产标准化证书、安全生产许可证、工程实例等），此资质只用做红日钙业（高彦中）报名使用，不等同于公司出具了授权委托书。后红日钙业（高彦中）与**彩钢公司未签订书面合同。因贾兵兵与红日钙业（高彦中）发生经济纠纷，如在后续经济纠纷过程中，因贾兵兵取走**公司资质造成不利于**公司的任何后果，由贾兵兵个人承担。贾兵兵跟**公司毫无关系，如因此产生的经济纠纷等一切事宜与**公司无关，纯属个人行为，一切后果全由贾兵兵一人承担”。被告贾兵兵提供了其自制马海林厂房用料表，以证实其工程量。马海林称用料表没有其签字，不予认可，并提供了《工程承包合同书》以证实在贾兵兵施工队撤场后的未完工工程由他人进行施工完成。上述事实，有当事人陈述、收条、**彩钢资质材料、井陉县公安卷宗材料、证明、施工纠纷和解协议、马海林厂房用料表、工程承包合同书等证据证实。

一审法院认为，被告贾兵兵收取原告红日钙业订金和材料款共计220000元事实清楚，证据充分，法院予以确认。在被告贾兵兵提供的钢结构材料未能达到质量要求，原告拒收并要求其退还材料款时，双方口头达成的口头协议即予以解除，被告贾兵兵理应将收取原告的材料款予以退还。而被告贾兵兵与原告法定代表人高彦中、第三人马海林虽达成协议约定上述材料款转归马海林，并在贾兵兵工程款中扣除，但又约定贾兵兵承揽的马海林钢构工程需在一个月内完成，故该协议为附条件的协议，即在所附条件成就时该协议才生效，而因被告贾兵兵至今未完成第三人马海林的钢结构工程，其所附条件未成就，故三方达成的协议并未生效。被告贾兵兵依据未生效的协议要求第三人马海林承担付款责任，于法无据，不予支持。原告要求其钢结构工程必须要有资质的公司才可承揽，而在被告贾兵兵称其与被告**彩钢系挂靠关系，并向原告提供了被告**彩钢的相关资质，该资质也注明“仅限***红日钙业使用”，且井陉县公安部门询问笔录证实被告**彩钢法定代表人王桂杰对被告贾兵兵用其资质到原告处承揽业务是明知认可的，且在200000元银行承兑汇票的收条中被告贾兵兵在落款处写为“*****彩钢贾兵”，原告有理由相信被告贾兵兵与其签订承揽合同的行为是代表了被告**彩钢，主观上属于善意。被告贾兵兵是否将收取原告的220000元交于被告**彩钢，此属于被告贾兵兵与被告**彩钢之间的问题，并不能以此对抗原告向被告**彩钢付款的真实意思表示，且因双方间的承揽合同已终止履行，现原告要求被告**彩钢返回材料款220000元，依法予以支持。被告贾兵兵与原告签订协议的行为应属其代理被告**彩钢的行为，现原告要求被告贾兵兵承担返回义务不符合法律规定，法院不予支持。原告要求被告给付利息损失，无合同约定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十一条第二项、第九十七条的规定，判决：一、在本判决生效后十日内，被告***市**彩钢有限公司返回原告***市红日钙业有限公司材料款人民币220000元；二、驳回原告***市红日钙业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，减半收取2600元，保全费1820元，共计4420元，由被告***市**彩钢有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。红日钙业的法定代表人高彦中与贾兵兵、马海林虽在2017年10月1日约定“贾兵兵完成马海林钢结构工程后，该款项由马海林交付高彦中贰拾贰万元”，但马海林以贾兵兵未按约定完成施工为由拒付高彦中款项，故贾兵兵一方应向红日钙业承担违约责任。本案争议焦点为**彩钢应否承担返还材料款的责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，贾兵兵持**彩钢的营业执照、建筑业企业资质证书等企业材料承揽红日钙业的钢结构施工，所持企业材料均加盖**彩钢的公章并批注仅限于红日钙业使用，贾兵兵为此收取红日钙业定金20000元和承兑汇票200000元，有相应证据证实，故予确认。**彩钢的法定代表人王桂杰在接受井陉县公安局询问时称贾兵兵经常在公司进一些彩钢板，还借用公司资质在外面承揽工程，贾兵兵在接受井陉县公安局询问时称借用**彩钢资质承揽红日钙业的工程**彩钢是知情的。**彩钢称红日钙业主观上不是善意，理据不足，不予采信。一审法院基于以上情节认定贾兵兵代表**彩钢承揽工程并判决**彩钢向红日钙业返还材料款，有相应的事实和法律依据，并无不当。**彩钢与贾兵兵之间的纠纷，可由当事人另行主张权利。综上所述，**彩钢的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,200.0元，由上诉人***市**彩钢有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许毅鹏

审判员　　王淑芳

审判员　　张　楠

二〇二〇年四月十三日

法官助理米华伦

书记员董冉