淮安市科瑞置业有限公司与江苏中吉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏08民终3803号

上诉人（原审被告）：淮安市科瑞置业有限公司，住所地淮安市淮安区季桥镇人民政府院内。

法定代表人：王龙萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：屠惠恣，该公司员工。

委托诉讼代理人：侯祝山，江苏曙东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏中吉建设工程有限公司，住所地淮安市淮安区朱桥镇工业集中区。

法定代表人：王建明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王馨，江苏山阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王苏杰，江苏山阳律师事务所律师。

上诉人淮安市科瑞置业有限公司（以下至判决主文前简称科瑞公司）因与被上诉人江苏中吉建设工程有限公司（以下至判决主文前简称中吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

科瑞公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用依法重新判决分担。事实和理由：1、一审法院判决涉案工程总造价为760万元无事实依据。双方签订的建设工程施工合同中明确约定了乙方提供的竣工图、施工图会审纪要、设计变更、隐蔽签证及甲方签证按实际发生的工程量进行计算。而一审法院未按实际发生的工程量进行计算，对上诉人提出的以第三方造价鉴定为结算工程价款依据的请求拒不采纳是错误的。2、一审法院判决上诉人欠被上诉人工程款552万元错误，多判决70万元，即上诉人转账支付给被上诉人的法定代表人王建明的合伙人王志富的47万元，以及另行给付的两笔工程款23万元。3、一审法院认定上诉人提出异议的未做工程价款10万元，因上诉人没有提供证据而判决异议不成立是错误的。未做工程可以通过司法鉴定来认定。4、上诉人与被上诉人于2015年8月18日签订的协议书，因约定的生效条件未成就而无效，故该协议第一条约定的相关扣款数额不应作为结算的依据。被上诉人虽然提供涉案工程于2015年12月28日经竣工验收的证据，但该报告严重违背事实，事实上尚有许多工程质量需要整改。5、上诉人不应承担自2016年2月23日起至实际给付之日止的银行利息。涉案工程至今未交付使用。在涉案工程总价未经审计的情况下，工作价款不确定，上诉人无法付款，不存在逾期付款，不应承担逾期付款的银行利息。6、一审法院判决以2015年2月16日晚11时30分书写的承诺书判决上诉人承担违约金50万元是错误的。该承诺书是在被上诉人胁迫下出具的，事实上上诉人已经按照合同约定的付款进度足额支付了工程款，当时并不差欠被上诉人工程款。且此后被上诉人强占涉案工程商住楼8间门面房出租给案外人使用并收取租金，被上诉人并未有任何损失。退一万步讲，即使上诉人具有违约情节，上述承诺书中约定的违约金过高，应当予以调整降低。

被上诉人中吉公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中吉公司向一审法院起诉请求：1、判令科瑞公司支付工程款640万元及逾期利息642147元（利息以640万元为基数从2015年12月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率暂算至起诉之日，以后顺延计算至实际履行之日）；2、案件受理费、财产保全费由科瑞公司承担。

中吉公司在一审中提交了下列证据：1、2014年4月4日，双方签订的《建设工程施工合同书》复印件，内容为，发包人：科瑞公司（以下简称甲方）、承包人：中吉公司（以下简称乙方），甲方将淮安市淮安区季桥商城1＃商住楼、季桥商城1#商业楼工程的土建工程发包给乙方总承包。工程名称：淮安市淮安区季桥商城1＃商住楼、季桥商城1＃商业楼工程，承包方式：包工、包料以及施工图中所有内容（其中基础承台以下不在承包范围内），承包方法：土建及水电安装工程，具体承包范围：根据江苏南方城建设计咨询有限公司（设计院）2013年4月出具的季桥商城1＃商住楼和季桥商城1＃商业楼施工图纸的全部内容。合同价款：总价款为柒佰陆拾万元整。工程款的支付方式：（1）主体工程每幢到叁层结构封顶时，甲方支付乙方工程进度款壹佰贰拾万元整。（2）工程完工验收完毕合格后两个月内付至工程总价款的95％（其中乙方接受甲方两层连铺的门面房柒套，指定为面北门面房）。价格按照市场零售价下浮150元m2。乙方接受甲方的柒套门面房作为应付工程款在总价中抵扣。（3）余款5％作为工程质量保证金，待工程保修期满无质量问题后一次性无息付清。（4）工程竣工验收后甲方收到乙方竣工结算报告。结算资料及所有工程竣工资料（竣工图四套、所有工程内竣工资料四套）后30天内审核完毕（节假日顺延）。如甲方原因未按时完成审计，乙方视同竣工结算报告甲方认可，并按此竣工结算报告付款，甲方不得提出异议。（5）工程开工后甲方于2014年8月26日付乙方伍拾万元作为工人工资，如违约甲方承担一切后果等；2、建筑业企业资质证书、安全生产许可证的复印件；3、《单位工程竣工验收证明书》，证明涉案工程的开、竣工时间，验收合格；4、竣工验收通知书、竣工验收报告的复印件；5、建筑工程停工报告复印件，载明：工程名称：淮安市淮安区季桥商城，建设单位：科瑞公司，施工单位：中吉公司，停工日期：2015.2.10，预计停工日期：60天。科瑞公司：我公司承建的淮安季桥商城工程，于2014年4月6日开工挖土，至今主体工程已验收合格，后续工程相继结束，面临竣工验收。建设单位没有履行合同付款，春节将至，因工人工资问题和欠材料商材料款，我公司无资金垫付，现提请建设单位于2015年2月10日全面停工。因此造成的工期延误，一切经济损失和社会影响以及造成我公司的名誉损失均由建设单位负责。请批示！中吉公司，2015.2.10。建设单位负责人：屠惠恣，建设单位章：科瑞公司，2015年2月10日。施工单位负责人：马建文，施工单位章：中吉公司；6、承诺书复印件，载明：承诺书，因欠工人工资及材料款，本公司承诺在2015年2月17日下午3点前用融资的壹佰伍拾万元打到王建明指定账户发工人工资及材料款，否则以季桥商住楼门面从东数2-7号门面房，以每平方叁仟元的价格付工人工资和材料款。并在当天签订以房抵款买卖合同，如本公司违约，承担违约金伍拾万元。承诺人：科瑞公司（加盖公司公章），担保人：屠惠恣，2015年2.16晚11点半；7、协议书复印件，载明：甲方：科瑞公司、乙方：中吉公司，（1）原施工合同总价为760万元，现扣除甲方已付给乙方的120万元现金，总价5％的质量保证金38万元，总价的税金暂算30万元，工人工资40万元，未做工程10万元，约240万元，甲方尚需付乙方工程款520万元（包含小许担保的10万元，利息未算）。（2）双方约定的甲方季桥商城商住楼1＃的7套门面房，10套住宅房冲抵乙方的工程款。（3）房屋价格的确定，在竣工验收三个月内甲方无房屋销售的情况下，房屋结算价为门面房42万元／套，住房22万元／套，在竣工验收三个月内甲方有房屋销售的门面房按照成交价下浮3万元／套的价格作为结算价，住宅房以销售下浮150元／m2的价格作为结算价（按照三间门面房销售总平价格）。（4）乙方在本月30日前确保验收合格，并提供验收合格的证明，否则本协议为无效协议。2015年8月18日等。

科瑞公司一审中提交下列证据：1、收条复印件，证明付给王建明10万元；2、银行流水账，证明付给王致富30万元，王致富与王建明是合伙人；3、王建明舅舅寇某的流水单据复印件，流水单上的字是寇某写的，寇某是王建明雇佣的会计，证明原审被告付给王致富142万，流水账上减40万元意思是王致富讲原审被告欠王致富40万元，后来减40万元没有计算；4、王致富和科瑞公司签订的合同，载明，发包人：科瑞公司（以下简称甲方）、承包人：淮安市润吉建设工程有限公司（以下简称乙方），甲方将淮安市淮安区季桥商城1＃商住楼、季桥商城1#商业楼工程的土建工程发包给乙方总承包。工程名称：淮安市淮安区季桥商城1＃商住楼、季桥商城1＃商业楼工程，承包方式：包工、包料以及施工图中所有内容，承包方法：土建及水电安装工程，具体承包范围：根据江苏南方城建设计咨询有限公司（设计院）2013年4月出具的季桥商城1＃商住楼和季桥商城1＃商业楼施工图纸的全部内容。合同价款：总价款为柒佰陆拾万元整。2013年5月6日等内容，证明王致富与王建明是合伙关系。

原审被告对原审原告提供的证据1、2无异议，对证据3真实性无异议，但认为不能作为竣工验收合格的手续，商住楼至今不具备竣工条件，未竣工验收，商业楼于2014年12月25日竣工，已验收合格。对证据4、5、6、7真实性无异议，证据6内容是受胁迫情况下出具的，不承担违约金50万元，对证据7中约定的质保金38万元、税金30万元、工人工资40万元认可，对未做工程10万元有异议，不止10万元，没有证据。

原审原告认为原审被告提供的证据１应归入先前自认的收到120万元工程款中；对证据２真实性不予认可，没有银行盖章，王致富收款不能代表原审原告收款；对证据３不予认可，不能证明是原审原告收到的款项；证据４仅能表明原审被告曾与王致富担任法人的淮安市润吉建设工程有限公司签订相关合同，但双方最后并未履行该合同，该二人有合同合意并不能反映出王致富与王建明是合伙人关系。淮安市润吉建设工程有限公司与中吉公司是两个相互独立的法人。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1．原审原告为证明涉案工程的开、竣工时间，验收合格，提供证据3、4为证据。一审法院对原审原告提供的证据3、4予以确认。

一审法院据此认定以下事实：1、原审被告按照《建设工程施工合同书》约定，将淮安市淮安区季桥商城1＃商住楼、季桥商城1#商业楼工程的土建工程发包给原审原告施工。淮安市淮安区季桥商城1＃商住楼、季桥商城1＃商业楼工程于2014年4月7日开工，2015年12月23日竣工验收合格。

2、原审原告主张涉案工程总价款为760万元，未做工程价款为10万元，提供证据１、7为证。一审法院对原审原告提供的证据1予以确认。原审原、被告在协议书中约定乙方在当月30日前确保验收合格，并提供验收合格的证明，否则该协议为无效协议。原审原告没有确保涉案工程在2015年8月30日前验收合格，一审法院确认该协议是无效的，对该协议的真实性予以确认。原审被告对未做工程价款为10万元有异议，认为不止10万元，其没有提供证据，原审被告提出异议不成立，一审法院对原审原告主张未做工程价款为10万元予以确认。原审原、被告约定合同总价款为760万元，扣除中吉公司未做工程价款10万元后，一审法院认定中吉公司承建涉案工程总价款为750万元。

3、依据原审原、被告陈述与原审原告提供的证据1、7，一审法院确认科瑞公司已给付中吉公司工程款120万元，中吉公司承建涉案工程的质量保证金为38万元。

原审原、被告在合同中没有约定涉案工程的税收由谁承担，对双方在协议书中约定的总价的税金暂算30万元，不予确认。

4、原审原告主张原审被告欠工程款590万元，认为涉案工程总价为760万元，科瑞公司已支付120万元，根据双方签订的协议书，需扣除工人工资40万元、未做工程价款10万元，尚欠590万元，原审原告提交证据1、7为证。《建设工程质量管理条例》规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。原审原告承建的涉案工程于2015年12月23日竣工验收合格，原审原、被告没有约定工程保修期的期限，一审法院认为中吉公司承建涉案工程的质量保证金38万元应从工程总款中扣除，待法律法规规定的保修期满后，可另行主张。

一审法院据此认定以下事实：从中吉公司承建涉案工程总款750万元中扣除科瑞公司已给付工程款120万元、质量保证金38万元、工人工资40万元后，原审被告尚欠中吉公司工程款552万元。

5、2018年1月17日，一审法院作出（2018）苏0803财保7号民事裁定，裁定查封被申请人科瑞公司位于淮安市淮安区季桥商城1#商住楼的7套门面房和17套住宅房，查封价值600万元，查封期限三年。

解除保全申请人中吉公司于2018年3月6日向一审法院申请解除对被申请人科瑞公司位于淮安市淮安区季桥商城商住楼的17套住宅房中的402室、403室、404室、405室、502室、503室、504室房屋的查封。2018年3月6日，一审法院作出（2018）苏0803民初789号民事裁定，裁定解除对被申请人科瑞公司位于淮安市淮安区季桥商城1#商住楼17套住宅房中7套房屋的查封。

一审法院认为：涉案工程总价款为750万元，2015年12月23日工程竣工验收合格属实，予以确认。原审原、被告签订的《建设工程施工合同书》符合法律规定，具有法律效力。建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。利息从应付工程价款之日计付。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。原审被告欠中吉公司工程款552万元属实，故中吉公司要求科瑞公司给付工程款552万元，一审法院予以支持。

中吉公司主张科瑞公司支付工程款逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。因双方约定工程完工验收完毕合格后两个月内付至工程总价款的95％，一审法院确定工程款552万元利息，从2016年2月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

原审原告主张原审被告支付违约金50万元，原审被告认为承诺书内容是受胁迫出具的，不承担违约金50万元。一审法院认为，科瑞公司认为受胁迫写承诺书，因没有提供充分、有效证据，对原审被告认为受胁迫写承诺书的主张不予采信。科瑞公司没有按承诺将150万元给付中吉公司，没有按承诺将季桥商住楼门面从东数2-7号门面房，以每平方叁仟元的价格付工人工资和材料款，亦没有提出约定的违约金过分高于造成的损失，请求人民法院予以适当减少，故中吉公司主张科瑞公司支付违约金50万元，符合法律规定，一审法院予以支持。科瑞公司辩称其在约定时间内已支付140多万元，没有充分、有效证据，一审法院不予支持。

科瑞公司请求一审法院委托第三方咨询机构对季桥商城商住楼1＃、商业楼1#工程造价进行评估，因原审原、被告在合同中已约定工程总价款，原审被告没有提供对涉案工程造价进行评估的充分、有效证据，故一审法院对科瑞公司关于对涉案工程造价进行评估的请求，不予准许。

一审法院判决：一、科瑞公司在该判决生效后十日内给付中吉公司工程款552万元和利息（工程款552万元利息，从2016年2月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、科瑞公司在该判决生效后十日内给付中吉公司违约金50万元；三、驳回中吉公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61095元（中吉公司已预交61095元），由中吉公司负担3352元，科瑞公司负担57743元。财产保全费10000元，由中吉公司负担5000元，科瑞公司负担5000元。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

本院二审另查明：中吉公司承接本案工程系由案外人王志富介绍，中吉公司承接本案工程后，王志富亦以合伙人的名义对涉案工程进行投资。涉案工程的工程款有时亦由王志富收取。上诉人法定代表人丈夫屠惠恣陈述2015年8月份以后银行转账的钱都是苏嘴工程的钱。

本院认为：关于双方于2015年8月18日签订的协议书的效力问题。因双方对该协议书的真实性并无异议，故该协议虽然未发生效力，但其中对于涉案工程的已付款、未做工程价款的确定系双方真实意思表示，故该协议是否生效不影响该协议中记载的相关内容的真实性。据此原审判决认定本案工程已付款为120万元、未做工程价款为10万元并无不当。

关于本案工程总价款以及未做工程的价款。上诉人主张应当通过鉴定确定本案工程的总价款以及未做工程的价款。因本案双方签订的建设工程施工合同已经约定本案工程的合同价款为760万元，且在工程主体结束后，双方于2015年8月18日签订的协议书中，亦以760万元为工程总价款来计算科瑞公司尚需付中吉公司工程款的数额，并且对未做工程的价款明确为10万元。故上诉人主张应当通过鉴定确定本案工程的总价款以及未做工程的价款没有事实依据，本院不予支持。

关于上诉人欠付被上诉人工程款的数额。上诉人主张除了一审法院认定的已付款120万元外，其还另行支付了其他款项，包括通过银行转账给王志富的99万元，还包括屠惠恣于2014年12月15日给付王建明的10万元，以及2015年7月给付王建明的13万元。对屠惠恣通过银行转账方式给付王志富的99万元，以及2014年12月15日给付王志富的10万元，因双方于2015年8月18日签订的协议书已经对上诉人的已付款进行了确认，故上诉人主张上诉人法定代表人丈夫屠惠恣分别于2014年7月8日转账5万元、2014年7月18日转账5万元、2014年7月26日转账20万元、2014年9月4日转账19万元、2015年8月17日转账27万元给王志富、以及2014年12月15日给付王志富的10万元属于其另行支付的工程款，依据不足，本院不予支持。对于上诉人法定代表人丈夫屠惠恣于2015年9月18日转账给王志富的23万元，因上诉人与王志富在本案工程之外尚有其他工程，且上诉人法定代表人丈夫屠惠恣亦表示该笔款项系支付苏嘴工程的工程款，故上诉人主张该23万元转账属于本案工程已付款，依据不足。上诉人另主张其于2015年7月另行向王建明支付了13万元，但并未提供证据予以证明，被上诉人对此亦不予认可，本院对此亦不予支持。

关于上诉人是否应当承担从2016年2月23日起至实际给付工程款之日止的利息问题。涉案工程2015年12月23日竣工验收合格，上诉人未按照合同约定支付工程款。故一审法院判决上诉人承担自2016年2月23日起至实际给付之日止的利息，并无不当。

关于上诉人是否应当支付违约金50万元。上诉人主张其向被上诉人出具的承诺书系屠惠恣受胁迫的情况下出具。被上诉人对此不予认可。根据法律规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上诉人于2015年2月16日向被上诉人出具承诺书，即使该承诺书系在受胁迫的情形下出具的，因上诉人并未在胁迫行为终止之日起一年内行使撤销权，该撤销权消灭。故对该承诺书的内容，本院予以确认。上诉人未按承诺书的内容向被上诉人支付相应款项，应当依据承诺书承担50万元违约金。上诉人还主张即使应当支付该50万元违约金，因该违约金约定过高，亦应当对其进行调整。本院经审查认为，以150万元为基数参照银行同期贷款逾期罚息标准计算至今，同时考虑被上诉人的融资成本等因素，该50万元违约金数额并不过高，因此，本院对该违约金数额不予调整降低。上诉人主张被上诉人强占涉案工程商住楼8间门面房出租给案外人使用并收取租金，与本案不属于同一法律关系，上诉人可以另行主张相关权利。

综上所述，上诉人科瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19200元，由上诉人淮安市科瑞置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　华　林

审 判 员　　徐　炜

审 判 员　　李前兵

二〇一九年二月十二日

法官助理　　黄　忠

书 记 员　　孙　欣