某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终6581号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月18日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1980年7月26日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 共同委托诉讼代理人：***、**，江苏六度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年6月17日出生，居民身份证号码362525196806175711汉族，住江西省崇仁县。 被上诉人（原审被告）：南通市锆泽建筑劳务有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇香格里商务中心A幢717室，统一社会信用代码91320681598579634U。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，启东市天平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：淮安市永利建筑工程有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区海口路9号综合楼605室，统一社会信用代码913208910676513851。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，上海宝申理律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人***、南通市锆泽建筑劳务有限公司（以下简称锆泽公司）、淮安市永利建筑工程有限公司（以下简称永利公司）建设工程合同纠纷一案，不服昆山市人民法院作出的(2020)苏0583民初11473号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***、***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审鉴定程序存在如下错误：1.一审法官未到场组织鉴定。2.对方当事人未到现场进行鉴定确认。3.鉴定机构、鉴定人员未进行现场实际勘察、测量，只是针对被上诉人提供的图纸进行了书面计算，且未按合同约定的方式进行鉴定。***、***一审时针对鉴定意见提出明确异议，要求鉴定人员出庭接受质询，一审法院未通知鉴定人员出庭接受质询，直接采纳鉴定报告意见，程序明显违法。二、***、***施工的工程范围合同明确约定为2号楼、3号楼、4号楼、5号楼的外墙、内粉；***、***实际施工工程范围包括：3号楼内、外粉工程；2号楼外粉工程；2号楼内粉的所有门窗边护角、打点、贴网片、走廊粉刷工程；4号楼打点、外增贴网工程，5号楼打样板房工程。被上诉人抗辩工程不是***、***施工，应承担举证责任。一审法院将举证责任分配给上诉人错误。 被上诉人锆泽公司辨称：1.合同约定的施工范围仅是合同内容的约定，上诉人没有按照合同约定实际施工，应按其实际施工的工程量予以结算。2.鉴定报告合法有效，鉴定人员进行了现场勘验，上诉人也参与该过程，鉴定程序合法，一审法院采纳该鉴定报告正确。一审法院查明事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人永利公司辨称：1.一审中，上诉人已确认2号楼内粉是由他人施工，并且未能提供证据证明是上诉人委托他人施工，所以2号楼内粉不在上诉人施工范围内。2.永利公司与上诉人之间没有合同关系，永利公司对于上诉人没有付款义务，而且永利公司是总包单位，不是工程项目的发包人，与上诉人之间不存在需要承担连带责任的法律关系。 被上诉人***未作答辩。 ***、***向一审法院起诉请求：1.请求判令***支付承揽费人民币310496元及利息(按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算，从2020年4月28日起算计算至实际支付之日止)；2.请求判令锆泽公司对上述款项承担连带责任；3.请求判令永利公司在欠付款项范围内承担责任；4.由***、锆泽公司、永利公司承担本案诉讼费。庭审中***、***变更第三项诉讼请求，要求永利公司对上述款项承担连带责任。 一审法院认定事实如下：2018年8月31日，永利公司和锆泽公司签订《建设工程劳务分包合同》，永利公司将观源河畔花园A标工程分包给锆泽公司。2019年3月8日，锆泽公司与***和案外人***签订《建设工程施工劳务分包合同》，就昆山市观源河畔花园A标段内外墙抹灰、楼地面及屋面工程分包给***和案外人***。2019年3月23日，***、***与***签订协议，载明***、***承揽昆山市千灯镇观景河畔花园2、3、4、5号楼内外墙工程，协议内载明：外墙抹砂灰浆按每平方米面积20元结算；线条角、门窗角、立角、外墙的所有阳角按每1米9元结算；线条超过0.3米按每1平方米20元结算。内粉灰饼、挂网、护阳角按每平方米产开面积17.2元结算。工人生活费在10天内由***、***支出，工具费***承担30000元。落款处***、***，***予以签字确认。 另查明，***于2019年4月18日、5月10日、7月30日通过微信转账方式分别向***汇款13000元、5000元、6000元，合计24000元。 2020年3月27日，***出具工人工资结算单，载明：总工资为1588288元。内外粉总工资1575388元，另加在4号5号点工4700元和公司点工10个3000元和修补阳台栏杆洞5100元，扣除生活费330000元，余下总工资1258288元。补充载明“以上工人名单由本人***提供，名单上工人全部属实无遗漏，与名单上的金额无关（经永利公司与锆泽公司核实工人工资金额不符合），经两公司核实后发放”。 锆泽公司出具结算明细，载明锆泽公司已支付昆山千灯镇观源河畔花园2#-5#楼粉刷班组的工资合计3762510元，其中包括昆山项目2#3#号楼粉刷工(***)1277792元、昆山项目4#5#号楼粉刷工(***）1750000元；昆山项目粉刷工(***)173000元、昆山项目(***)借款96000元、昆山项目地坪粉刷工(***、***)418000元、***(***2#3#配电房)47718元。锆泽公司对昆山项目***抹灰班组进行结算，合计3169724.96元。永利公司制作明细表显示已支付锆泽公司工程款29604381.72元。 又查明，2021年1月28日，苏州吉泰建设项目管有限司出具***〔2021〕001号关于昆山千灯观源河畔花园项目2#楼、3#楼内外墙面粉刷工程量的司法鉴定报告，鉴定结论为2#楼工程量外墙粉刷诉讼数量11434平方米、鉴定数量12018.29平方米；另加线条角诉讼数量21513米、鉴定数量14142.51米；内墙粉刷诉讼数量23540.18、鉴定数量24864.9平方米。3#楼工程量外墙粉刷诉讼数量13769平方米、鉴定数量14027.59平方米；另加线条角诉讼数量25020米、鉴定数量16404.28米、内墙粉刷诉讼数量28658.32平方米、鉴定数量30202.94平方米。原告支出鉴定费40000元。 以上事实由《承揽协议》、《建设工程劳务分包合同》、《内外墙、楼梯整体抹灰、楼地面、屋面工程劳务合同书》、汇款凭证、收条、班组结算表、工人工资表、借条及当事人的**等予以认定。 一审法院认为，***根据***要求进行了施工，***理应向***、***支付工程款项。庭审中双方确认2号楼外墙、3号楼内外墙系***、***施工，从***、***自行制作的工程量清单可知，2号楼内粉部分确已交由案外人承接，一审法院予以确认。***、*****四、五号楼部分工程系***、***施工，鉴于***、***未能提供证据证明四、五号楼具体施工内容，该部分主张一审法院不予理涉。根据***、***与***签订协议的约定及鉴定报告，***应向***、***支付工程款1315329.28元【（12018.29平方米+14027.59平方米）×20元/平方米+30202.94平方米×17.2元/平方米+（14142.51米+16404.28米）×9元/米】。***、***自认已收到工程款1277792元，一审法院确认尚有工程款37537.28未支付。锆泽公司、永利公司、***抗辩称***、***承揽施工部分未能通过验收，锆泽公司、永利公司另行安排施工合计支出修复费用183500元。鉴于锆泽公司、永利公司、***未能提供证据证明***、***工程存在质量问题，且无证据证明将粉刷维修问题通知至***、***，该抗辩理由一审法院不予采信。***还抗辩称协议约定系四个楼的工具费价款,***、***未全部施工,只认可工具费13000元，鉴于合同未明确费用依据且***就工具费金额已支付给***、***，在事后变更工程范围时也未提出要求返还或结算，故一审法院认定该费用作为工具费支付给***、***。关于鉴定费用，根据鉴定报告可知***、***主张的工程量与鉴定结果存在一定差异，一审法院酌情***、***负担20000元、***负担20000元。 关于***、***要求锆泽公司承担连带责任的诉讼请求，锆泽公司将涉案工程分包给没有相应资质的***施工,违反法律强制性规定,锆泽公司应对上述款项承担连带责任。关于***、***要求永利公司承担责任的诉讼请求,***、***未能提供事实和法律依据,一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***、***工程款37537.28元。二、***于判决生效之日起十日内支付***、***鉴定费20000元。三、南通市锆泽建筑劳务有限公司对上述付款义务承担连带责任。四、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费5958元，由***、***负担4958元，***、南通市锆泽建筑劳务有限公司负担1000元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，永利公司将观源河畔花园A标工程分包给锆泽公司，锆泽公司将该A标段内外墙抹灰、楼地面及屋面工程分包给***和案外人***，***又与***、***签订协议，将观源河畔花园A标段2、3、4、5号楼内外墙工程交由***、***承揽完成。一审诉讼中，***与***一致确认***实际施工了2号楼外墙、3号楼内外墙粉刷，结合***自行制作的工程量清单，一审法院确定***、***实际施工了2号楼外墙、3号楼内外墙粉刷，并无不当。***、***上诉主张应按***与其签订的协议内容确定其工程量，依据不足，本院不予采纳。 经一审法院启动司法鉴定程序，对***、***施工的工程款进行了确定。鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，***、***对鉴定报告持有异议，但无反证推翻该鉴定结论，且***一方参与了鉴定机构的现场勘查，对方人员未参与并不减损***一方的利益，故该鉴定报告可以作为处理本案的依据。关于***、***对鉴定事项提出的上诉理由，本院不予采纳。 综上，***、***的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5958元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年八月二十六日 书记员　　*** 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、***球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。