***、***与兴安盟天鸿电力安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）兴民终字第604号

上诉人（一审原告）***，女，1967年5月3日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。

委托代理人潘长仁，内蒙古圣泉律师事务所律师。

上诉人（一审被告）***，男，1962年5月10日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。

委托代理人张晨怡，男，1991年2月19日出生，蒙古族，无职业，现住乌兰浩特市。（与***系父子关系）。

委托代理人赵玉霞，内蒙古松柏律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）兴安盟天鸿电力安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。

法定代表人赵凤军，总经理。

上诉人***、***因与被上诉人兴安盟天鸿电力安装有限责任公司（以下简称天鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日受理后，依法组成由审判员陈玲担任审判长，审判员孙延义、曲威参加的合议庭，并于2015年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人潘长仁，上诉人***的委托代理人张晨怡、赵玉霞到庭参加诉讼。被上诉人天鸿公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2012年9月1日，兴安盟兴电电力安装有限责任公司将乌市电度表外移改造工程承包给天鸿公司，天鸿公司授权***任该项目经理。2013年1月，***为***承包的金座汽贸城及其他台区安装电表，工程款合计86180元，***已付工程款20000元，尚欠66180元至今未付。另查明，天鸿公司已将工程款全部给付***。

一审法院经审理认为，***为***承包的金座汽贸城安装电表整改工程进行施工，应得到报酬，有***、***出具的竣工台区施工费支付表为证，***应积极支付该尾欠工程款，工程款数额应以支付票据及支付记录表为准，即86180元，减去已付款20000元，尚欠工程款66180元。***辩称，该工程包给***的价款为66000元，但对此未能提供证据证明，故对该辩驳理由，该院不予支持。因天鸿公司将工程款已全部给付***，该工程款应由***给付，天鸿公司不承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、被告***给付原告***工程款66180元（总工程款86180元一已付工程款20000元）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。判决生效后立即执行。案件受理费1150元，由***负担800元，***负担352元。

上诉人***不服一审判决，向本院上诉称，1、一审认定工程款数额为86180元，***己给付200OO元是错误的。***实际尾欠其工程款为100000元。其与***签订的《劳务计件合同书》中约定的工程款为86180元，其己按合同约定完成工程并交付验收使用，但***、天鸿公司没有按照合同约定及时给付工程款，其与七名施工人员在乌兰浩特市滞留讨要劳务费，致产生误工损失、住宿吃饭等费用，***承诺支付此费用，并给其出具了两枚共计12万元的欠据，后在乌兰浩特市劳动监察大队的协调下，***给付20000元劳务费，尾欠10万元。一审庭审时出具了***亲自书写的欠条，该欠条是***承认欠款10OO00元的真实意思表示，一审不予认定错误的。2、一审未判决天鸿公司承担责任错误，其与***签订了《劳务计件合同书》，***是天鸿公司的项目部经理，是该公司的委托代理人，天鸿公司不能以将劳务费用给付了委托代理人为由而拒付其工程款，该工程所欠其款项应由天鸿公司和***承担连带给付责任。综上一审判决认定事实错误，判决显失公平。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。

上诉人***不服一审判决，向本院上诉称，一审判决认定事实有误，判决显失公平。一审认定***承包的工程款总额为8618O元错误，86180元是金座汽贸城安装电表工程的总造价，并不是承包给***的总工程款，并且其中有2000余元工程量是其自己完成，实际承包给***的总工程款总额为64000元，已给付20000元，尚欠工程款为44000元。请二审法院依法撤销一审判决并依法改判。

被上诉人天鸿公司未作答辩。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实双方当事人除对尚欠工程款66180元有异议外，其他事实双方无争议，本院对双方无争议的事实予以确认。

另查明，***依约完成了工程施工义务，由于***未给付工程款，2014年1月25日、5月7日***分别给***及施工人员出具两枚欠条，载明：金座汽贸城安装电表施工费及务（误）工费，合计12万元。因***未支付所欠工程款，2014年9月***申请乌兰浩特市劳动监察大队解决，***承认欠工程款84000元，误工费36000元，合计12万元。之后，***给付20000元，尚欠10万元。

上述事实，有一、二审庭审中，***提供***出具欠条两枚、乌兰浩特市劳动监察大队调查***、***笔录予以证明。经质证，***代理人并不否认，但认为出具10万元欠条是为了向天鸿公司索要工程款，实际承包给***金座汽贸城安装电表工程的价款为64000元，已给付了20000元，尚欠44000元。

本院经审理认为，双方当事人争议的焦点：涉案工程款数额的确认。

***将其承包的金座汽贸城安装电表工程转包给***施工，双方均认可，应予确认。***虽主张***施工的工程款总价款为64000元，并不是其从天鸿公司承包的总价款86180元，但对其所主张事实，没有提供有效证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，***应承担举证不能的不利后果，故***的上诉请求不成立，本院不予支持。而***提供的***与兴安盟兴电电力安装有限责任公司签订的合同，***出具的欠条及在乌兰浩特市劳动监察大队的笔录，形成证据链，相互印证，能够证明***承包给***的工程价款为86180元，由于其未及时支付工程款，导致施工人员因多次索要工程款而支付相关费用，其自愿承担部分误工费的事实成立，因此，***要求***给付尚欠工程款10万元的诉讼请求，证据充分，应予支持，但其要求天鸿公司承担连带给付责任没有法律依据，因天鸿公司与***之间就金座汽贸城安装电表工程，工程款已结算完毕，天鸿公司已不欠***该项工程款。综上，一审法院认定部分事实有误，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项和第一百七十四条之规定，判决如下：

一、变更乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第2673号民事判决第一项，即“***给付原告***工程款66180元（总工程款86180元一已付工程款20000元）”为“***给付***工程款及误工费100000元”；

二、撤销乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字2673号民事判决第二项即“驳回原告***的其他诉讼请求”；

三、驳回***的其他上诉请求；

四、驳回***的上诉请求。

一、二审案件受理费5750元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　玲

审判员　曲　威

审判员　孙延义

二〇一五年八月十八日

书记员　梁慧媛