广西金润建设工程有限公司与广西威龙投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区灵山县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂0721民初1128号

原告（反诉被告）：广西金润建设工程有限公司，住所地灵山县三海街道新圩路233号。统一社会机构代码：91450721566756325M。

法定代表人：李嘉源，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑广琨，广西政大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦佳良，广西政大律师事务所律师。

被告（反诉原告）：广西威龙投资有限公司，住所地灵山县三海街道十里工业区加工贸易工业园。统一社会信用代码：91450721561586718P。

法定代表人：黄在轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱海宾，广西公润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：劳明秋，广西公润律师事务所实习律师。

原告广西金润建设工程有限公司（以下简称“金润公司”）与被告广西威龙投资有限公司（以下简称“威龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金润公司的委托诉讼代理人郑广琨、韦佳良、被告威龙公司的委托诉讼代理人朱海宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金润公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告工程款612399.9元;2、本案一切诉讼费用由被告承担。事实和理由:2017年11月23日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定:被告将其在灵山十里工业区内C地块C1-C18套的商品房建筑、装饰工程发包给原告承包施工;计划开工日期为2017年12月1日（以开工令为准）;工程价款为“按合同签订时本地区定额中值取费计算下浮2％为合同结算价”;合同专用条款第二条第8款第5项规定，被告应当在开工前7天内办好施工许可证及临时用地证。应被告要求，原告于2017年12月2日进场施工，但由于被告没有取得施工许可证，一直没有给原告发开工令，致使施工做做停停，未能依法有效进行施工。被告在无法取得施工许可证情况下，在2018年底委托广西同汇工程项目管理有限公司对原告已做工程进行工程结算，并出具了《工程结算书》。该《结算书》虽然不合理扣减了原告的工程款，但原告为早日得到工程款支付给该工程的材料商，被迫同意。依据该《结算书》原告应得工程款为1332991.9元，被告已付720592元，被告尚欠原告612399.9元。而原告依据该《结算书》向被告讨要工程款时，被告却以各种非法理由拒付。

被告威龙公司辩称，1、根据原告与被告签订的相关合同、协议的约定，涉案工程由原告垫资建设完成后，根据商品房的销售情况再结算支付工程款给原告。现原告尚未完成涉案工程，原告要求被告支付工程款的条件尚未具备，原告的诉求无事实和法律依据；2、工程款的数额问题。原告提供的结算书的工程款为1332991.90元，该结算书应扣除如下费用，首先，原告未完成约定的工程，扣除的安全文明施工费为60306.66元;其次，原告并没有缴纳相应的社会保险费等，扣除的社会保险费等共计120554.52元;再次，上述扣除费用不应该计算增值税，增值税应作相应扣除，即60306.66元＋120554.52元＝180861.18元×11％（增值税率）＝19894.72元，扣除上述费用后，已完成工程量的工程款为1132236元（1332991.90元-60306.66元-120554.52元-19894.72元）;最后，按照被告与原告签订的相关合同、协议的约定，工程款应按下浮2％计算，下浮费用为1132236元×2%＝22644.72元。已完成工程量的工程总价应为1109591.28元（l132236元—22644.72元）。

涉案工程施工期间，被告共支付、预付、代付、垫付的工程款共计927817.14元，未付工程款应为181774.l4元（110959l.28元-9278l7.14元）;再减除原告确认同意扣除的28871.5元违约金，未付工程款实为152902.64元（l8l774.14元-28871.5元）。

反诉原告威龙公司向本院提出诉讼请求：1、请求反诉被告支付反诉原告违约金1442469元;2、案件反诉费全部由反诉被告负担。事实和理由：按照反诉原告与反诉被告签订的相关合同、协议的约定，涉案工程由反诉被告垫资建设完成后，根据商品房的销售情况再结算、支付工程款给反诉被告。工程开工后不久，反诉被告便因资金问题停工，在反诉原告的多次催促、协调下，工程断断续续施工，至今完成的工程量不到约定的十分之一，且至今已经停工已经长达差不多一年，致使上述工程指向的开发项目停滞不前，开发项目推出市场遥遥无期!已经严重影响反诉原告的开发、营销、销售计划，给反诉原告造成了巨大的、难以弥补的经济损失!并可能面临相关行政部门的处罚，反诉被告的行为已经严重构成违约，应按约定承担相应的违约责任。反诉被告自认的进场施工的时间为2017年12月2日，合同约定工期为150天，即反诉被告应在2018年5月2日前完成工程，2018年5月2日至2019年6月1日，共计13个月，按照合同专用条款第29.2条的约定，反诉被告应按工程总价的1％/月支付违约金给反诉原告，反诉被告应支付的违约金为:1109591.28元×1％/月×13个月＝144246.9元，以后续计，直到反诉被告交付工程之日止。

同时，由于反诉被告的违约行为给反诉原告造成巨大的经济损失，反诉原告保留相关诉权。

反诉被告金润公司辩称，由于本案没有办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等规划审批手续，导致合同无效，双方约定的违约金条款也应无效。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并进行了举证。对各方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：

1对被告提交的《联合声明书》二份、《会议签到表》一份、《委托书》二份，原告质证认为上述证据没有原件，因而没有证明效力，证据也与本案没有关联性。由于被告提供的上述证据为复印件，没能提供原件进行核对，以上述证据的证明效力不予认可；

2、对被告提交的《灵山销售出库单》（单号：XS-2018-05-27-375）一份、《关于水电费联络函》[威龙物业（2018）255号（落款日期分别为2018年7月24日、2018年11月1日）]二份，原告经质证对《灵山销售出库单》的真实性有异议，认为单据上收货人姚业安为被告公司人员，没有原告公司的管理人员签名确认；对《关于水电费联络函》的证据上，亦没有原告公司的管理人员签名确认，不能证实被告已代为支付该笔费用。本院认为，该两份证据，因没有原告公司的管理人员签名确认，原告为此不予认可，故对其证明效力，本院不予采信；

3、对被告提交的《C1-C9结算各项费用》、《C1-C9结算书取消各项费用》各一份，原告质证认为该证据为单方制作，不予认可。由于该两份证据为被告自行制作，没有其他证据予佐证，原告对此亦予以否认，对该份证据的证明效力，本院不予认可；

4、对被告提交的《超期扣除违约金通知》一份，原告经质证认为原告公司没有授权劳模作为原告公司代表人对外承诺任何的违约金，因此不能够进行任何违约金计算。由于原告的项目负责人劳模在该份通知上签字确认，对其证据的证明效力，本院予以认可；

5、对被告提交的《C1-C9商住楼开支》一份，原告质证认为对该证据其中的第⑴、⑶、⑷、⑸、⑹、⑺项支付金额属实，对第⑵项金额只认可其中的56365元属实，对第⑻、⑼项的金额不予认可。本院认为，该份证据实属被告自行所列的开支情况总汇，没经原告签名确认，对其证明效力不予采信。原告予以认可的部分金额有其工作人员签名的其他证据确认，而不予认可的部分金额没有其工作人员签名的其他证据确认，被告亦没能提供其他证据予以佐证，故原告的质证意见成立，本院予以支持。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年11月23日，被告作为发包人，原告作为承包人，双方签订了《协议书》一份，主要约定：1、被告将位于灵山县十里工业园区的广西威龙投资有限公司威龙工业园商住楼发包给原告建设，承包范围包括C地块C1-C18套，建筑、装饰工程；2、合同工期自2017年12月1日（以开工令为准）至2017年4月30日，共计150天；合同价款按合同签订时本地区定额中值取费计算（含工程量增减部分按实际工程量增减，若有弹性计费项，则按中间数值）下浮2%为合同（结算）价；4、由被告在开工前7天内办好施工施可证及临时用地证；5、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件的，经工程师书面确认，工期相应顺延；6、工程全部竣工、提交合格工程资料之日起第90日，按已销售的房屋的实到账金额的30%支付第一次工程款；工程结算余款在第一次支付工程款项期限后第180日（如因承包方的原因造成不能验收或验收不合格，则工程付款时间顺延，直至工程验收合格）结清；7、如被告不能按约定的时间支付工程款，按所欠应付工程款的1%/月向原告支付违约金；原告超期交付工程则按其承包工程总价的1%/月向被告支付违约金。合同还约定了其他相关事项。

合同签订后，原告按被告的要求进场施工，由于被告未能提供建设工程规划许可证，建设工程施工许可证等规划审批手续，原告于2018年1月11日向被告呈送《关于威龙工业园商住楼C1-C18套的工程开工令的函》，要求被告履行合同义务，办理相关审批手续。同日，被告向原告回复《关于开工令的复函》，内容为：案涉工程已由原告于2017年12月2日开始挖基础，已实质开工，由于被告报建工作正在进行，还没取得施工许可证，监理公司已在例会做说明，因资料未完善，现在未能发开工令，取得施工许可证再补发开工令。后原告按被告的要求继续施工建设，至2018年5月17日，被告为将项目工程的C1-C9部分施工至首层框架浇筑好及模板支撑拆除好，作为甲方又与原告（乙方）签订了《协议书》一份，主要约定：1、……；2、在协议签订后5个工作日内，甲方按表1-A（详见表1-A、2-B，已经乙方确认）的金额的75%垫付给乙方作人工费用。垫付流程按与乙方签订的《建设工程施工合同》的约定划付给乙方；3、乙方在收到甲方垫付的款项后15天内（不可抗拒原因除外，下同）必须完成约定的工作，否则每超期一天则按上述垫付款项的3‰作违约金扣除给甲方；……及其他相关事项。协议签订后，被告于2018年5月21日依约支付了工程款331856.36元给原告。在建设施工过程中，原告的案涉工程项目管理人劳模于2018年5月26日出具《委托书》一份给被告，委托现场管理人员阮建华签收货物数量及验收质量。2018年6月2日，原告的项目管理人劳模向原告出具《申请书》一份，申请被告预付勾机款2850元，待以后结算工程款时从工程款中扣除。被告当天予以支付2850元勾机款给原告。后因原告施工缓慢导致超期，被告为此于2018年7月13日向原告发出通知按《协议书》约定扣除原告违约金28871.5元，原告的案涉工程项目管理人劳模在该份通知上签名确认。

2018年7月24日，原告向被告出具《借款申请》一份，内容为：按照补充协议被告应支付第二次工程款，但由于现场混凝土浇注存在一些质量问题，工程项目负责人劳模向被告申请借款10000元作为整改费用，待整改合格后再申请工程款，该借款再从工程款中扣除归还给被告。被告于2018年7月26日向原告支付了该款项。被告后于2018年8月17日支付二次进度款91946.74元，又于2018年12月28日支付工程款283939元。至此，被告共计向原告支付了工程款720592.1元。原告完成了该工程的一层九间楼房的土建工程之后，由于被告至今还未能办理好建设工程规划许可证和建筑施工许可证、未能依约向原告发出开工令，以及其他原因，导致原告施工途中陷于困境，遂予停止施工。工程停工后，被告委托广西同汇工程项目管理有限公司对案涉工程进行结算，该公司于2019年1月16日出具《工程结算书》，结算结果为案涉工程已完成部分的工程造价为1332991.9元。该工程造价原、被告均予认可，均予承认未按合同约定下浮2％结算。

2019年1月8日，原告出具《收据对账函》给被告，确认已收到原告支付的工程款720592元，款项全部按合同协议规定用于支付工人工资。原告在施工过程中，被告代原告支付了钢筋款56365元、混凝土货款107123元，原告的工程管理人员阮建华分别于2018年5月26日、2018年7月5日签名予以确认。另有被告代原告支付了水电费2751.73元，原告的工程管理人员阮建华均有签名确认。后因原告依据《工程结算书》向被告要求支付工程款，被告却推托拒付，故原告遂以上述的诉讼请求、事实和理由诉至本院。

本院认为，关于原、被告双方签订的《协议书》两份是否有效的问题。本案在庭审过程中，原告主张因被告至今未能办理建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，该合同属无效合同。建设工程的规划许可管理涉及城乡可持续发展，相关法律规范属于效力性强制性规定，故原告的主张合理合法，本院予以支持，原、被告双方签订的《协议书》属无效合同。

导致合同无效之原因在于被告威龙公司未依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十第第一款、《中华人民共和国建筑法》第七条申请办理建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，被告应承担缔约过失责任，赔偿原告由此而造成的的损失。由于案涉工程至法庭辩论终结时仍未取得相关规划手续，其利用价值在法律层面受限，案涉工程的建造成本及利润（即合同约定的工程款）均属于损失范畴。原告已对案涉工程进行了实际施工，并经有资质的单位进行了结算。经结算，工程总造价为1332991.9元，但应依合同约定下浮2％结算，工程总造价应为1332991.9元－(1332991.9元×2％)＝1306332.1元，扣减被告已支付的工程款720592.1元及代原告支付的钢筋款56365元、混凝土货款107123元、水电费2751.73元，被告尚欠原告工程款419500.27元。对原告认为《工程结算书》尚遗漏几项工程量而未进行结算，不应再下浮2％结算的主张，因未能提供证据证实，本院不予支持。被告辩称应在工程款中扣减原告施工工程的安全文明施工费、没缴纳的社会保险费、增值税等，以及原告同意支付的违约金。但安全文明施工费、没缴纳的社会保险费、增值税等已在合同中约定合同价款按合同签订时本地区定额中值取费计算；对于原告的工程项目管理人劳模签字确认的《超期扣除违约金通知》，由于合同无效，不存在原、被告一方违约的事实。既然合同无效是法律对当事人合意内容的彻底否定性评价，那么被告要求原告支付违约金28871.5元欲以弥补损失的主张就不应得到支持。否则，对无效合同的处理结果将与合同有效的处理结果完全一致。因此，对被告这一辩驳主张，本院不予支持。原告请求被告支付尚欠的工程款合法有理，本院予以支持。但由于被告尚欠的工程款为419500.27元，因此，本院仅支持的工程款为419500.27元。

对于反诉原告主张反诉被告支付逾期交付工程的违约金的诉讼请求，由于工程停工的原因在于反诉原告对案涉工程没能办理建设工程规划许可证和建筑施工许可证，致使反诉被告不能合法地履行合同义务，反诉原告为过错方，对由此而造成的损失，应由反诉原告自行承担，反诉原告的反诉请求于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第一款的规定，判决如下：

1被告广西威龙投资有限公司支付工程款419500.27元给原告广西金润建设工程有限公司；

2驳回反诉原告广西威龙投资有限公司的诉讼请求。

案件本诉受理费4962元、反诉案件受理费1592，两项合计6554元，由原告广西金润建设工程有限公司负担1563元、被告广西威龙投资有限公司负担4991元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。

审 判 员　何训著

二〇一九年六月二十八日

法官助理　叶开华

书 记 员　黄春虹

附：

《中华人民共和国合同法》第五十二第第一款第（五）项有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

《中华人民共和国建筑法》第七条第一款建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第一款当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。