广西威龙投资有限公司、广西金润建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂07民终1178号

上诉人（一审被告、反诉原告）：广西威龙投资有限公司，住所地灵山县三海街道十里工业区加工贸易工业园。

法定代表人：黄在轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱海宾，广西公润律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西金润建设工程有限公司，住所地灵山县三海街道新圩路233号。

法定代表人：李嘉源，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：劳方凯，广西方凯律师事务所律师。

上诉人广西威龙投资有限公司（以下简称威龙公司）因与被上诉人广西金润建设工程有限公司（以下简称金润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人威龙公司的委托诉讼代理人朱海宾，被上诉人金润公司的委托诉讼代理人劳方凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

威龙公司上诉请求：一、撤销(2019)桂0721民初1128号民事判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、判决被上诉人支付上诉人违约金人民币144246.9元；四、案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：本诉方面。一、涉案合同及协议书的法律效力的问题。上诉人认为《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”的规定说明了两个问题：1、是否办理有“建设工程规划许可证等规划审批手续”并非施工合同是否有效的要件，否则，上述规定就自相矛盾、难以自圆其说！即未办理有“建设工程规划许可证等规划审批手续”的合同并不必然无效。一审法院认定涉案合同及协议书无效是错误的。2、是否办理有“建设工程规划许可证等规划审批手续”的施工合同是否有效，基本取决于当事人的意愿，法院不应主动认定涉案合同及协议书无效。在被上诉人没有提出要求确认合同无效的诉讼请求的情形下，涉案合同及协议书应属有效。发包方是否办理有“建设工程规划许可证等规划审批手续”，对发包方与承包方履行建设工程施工合同的权利和义务并无实质性的影响，正因为如此，才有《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的缓冲条款出现，并赋予当事人根据需要决定是否行使确认合同无效的权利。二、既然涉案合同有效，按约定，涉案工程由被上诉人垫资建设完成后，根据商品房的销售情况再结算、支付工程款。现被上诉人尚未完成涉案工程，要求支付工程款的条件尚未具备，应予以驳回。三、工程款的数额问题。首先，被上诉人对工程进行围栏、示警，被上诉人并没有进行文明施工，施工现场现仍保留足以证实这点，应该扣除安全文明施工费为60306.66元;其次，被上诉人并没有缴纳相应的社会保险费等，扣除的社会保险费等共计120554.52元；再次，上述扣除费用不应该计算增值税，增值税应作相应扣除，即60306.66元+120554.52元=180861.18元×11%(增值税率)=19894.72元，扣除上述费用后，已完成工程量的工程款为1132236元(1332991.90元-60306.66元-120554.52元-19894.72元）；最后，按照上诉人与被上诉人签订的相关合同、协议的约定，工程款应按下浮2%计算，下浮费用为1132236元×2%=22644.72元。己完成工程量的工程总价应为1109591.28元(1132236元-22644.72元）。涉案工程施工期间，上诉人共支付、预付、代付、垫付的工程款共计927817.14元，未付工程款应为181774.14元(1109591.28元-927817.14元）；再减除被上诉人确认同意扣除的28871.5元违约金，未付工程款实为152902.64元(181774.14元-28871.5元），而非一审认定的419500.27元。四、无论涉案合同有效与否，工程验收合格属先决条件。涉案工程未经验收合格，一审判决便先予解决工程款的给付问题，给工程质量安全问题带来巨大的隐患。反诉方面。双方约定涉案工程由被上诉人垫资建设完成后，根据商品房的销售情况再结算支付。工程开工后不久，被上诉人便因资金问题停工，在上诉人的多次催促断断续续施工，至今完成的工程量不到约定的十分之一，且至今己经停工已经长达差不多一年，已经严重影响上诉人的计划，给上诉人造成了巨大损失，被上诉人应按约定承担相应的违约责任。被上诉人自认的进场施工的时间为2017年12月2日，合同约定工期为150天，即被上诉人应在2018年5月2日前完成工程，2018年5月2日至2019年6月1日，共计13个月，按照合同专用条款第29.2条的约定，被上诉人应按工程总价的1%/月支付违约金：1109591.28元×1%/月×13个月=144246.9元，直到被上诉人交付工程之日止。其它方面。被上诉人在上诉人没有取得建设工程审批手续情况下仍进场施工，如果合同有效，即应视为双方对合同相应条款的变更；假设合同无效的，被上诉人存在一定的过错，应承担相应的法律责任。一审时上诉人没有对此提起反诉，是因为上诉人直到现在一直坚持涉案合同有效，没有作出合同无效情形下的反诉。事实上，合同有效情形下的反诉与合同无效情形下的反诉也不可能同时进行。

被上诉人金润公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金润公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告工程款612399.9元;2、本案一切诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年11月23日，被告作为发包人，原告作为承包人，双方签订了《协议书》一份，主要约定：1、被告将位于灵山县十里工业园区的广西威龙投资有限公司威龙工业园商住楼发包给原告建设，承包范围包括C地块C1-C18套，建筑、装饰工程；2、合同工期自2017年12月1日（以开工令为准）至2017年4月30日，共计150天；合同价款按合同签订时本地区定额中值取费计算（含工程量增减部分按实际工程量增减，若有弹性计费项，则按中间数值）下浮2%为合同（结算）价；4、由被告在开工前7天内办好施工施可证及临时用地证；5、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件的，经工程师书面确认，工期相应顺延；6、工程全部竣工、提交合格工程资料之日起第90日，按已销售的房屋的实到账金额的30%支付第一次工程款；工程结算余款在第一次支付工程款项期限后第180日（如因承包方的原因造成不能验收或验收不合格，则工程付款时间顺延，直至工程验收合格）结清；7、如被告不能按约定的时间支付工程款，按所欠应付工程款的1%/月向原告支付违约金；原告超期交付工程则按其承包工程总价的1%/月向被告支付违约金。合同还约定了其他相关事项。

合同签订后，原告按被告的要求进场施工，由于被告未能提供建设工程规划许可证，建设工程施工许可证等规划审批手续，原告于2018年1月11日向被告呈送《关于威龙工业园商住楼C1-C18套的工程开工令的函》，要求被告履行合同义务，办理相关审批手续。同日，被告向原告回复《关于开工令的复函》，内容为：案涉工程已由原告于2017年12月2日开始挖基础，已实质开工，由于被告报建工作正在进行，还没取得施工许可证，监理公司已在例会做说明，因资料未完善，现在未能发开工令，取得施工许可证再补发开工令。后原告按被告的要求继续施工建设，至2018年5月17日，被告为将项目工程的C1-C9部分施工至首层框架浇筑好及模板支撑拆除好，作为甲方又与原告（乙方）签订了《协议书》一份，主要约定：1、……；2、在协议签订后5个工作日内，甲方按表1-A（详见表1-A、2-B，已经乙方确认）的金额的75%垫付给乙方作人工费用。垫付流程按与乙方签订的《建设工程施工合同》的约定划付给乙方；3、乙方在收到甲方垫付的款项后15天内（不可抗拒原因除外，下同）必须完成约定的工作，否则每超期一天则按上述垫付款项的3‰作违约金扣除给甲方；……及其他相关事项。协议签订后，被告于2018年5月21日依约支付了工程款331856.36元给原告。在建设施工过程中，原告的案涉工程项目管理人劳模于2018年5月26日出具《委托书》一份给被告，委托现场管理人员阮建华签收货物数量及验收质量。2018年6月2日，原告的项目管理人劳模向原告出具《申请书》一份，申请被告预付勾机款2850元，待以后结算工程款时从工程款中扣除。被告当天予以支付2850元勾机款给原告。后因原告施工缓慢导致超期，被告为此于2018年7月13日向原告发出通知按《协议书》约定扣除原告违约金28871.5元，原告的案涉工程项目管理人劳模在该份通知上签名确认。

2018年7月24日，原告向被告出具《借款申请》一份，内容为：按照补充协议被告应支付第二次工程款，但由于现场混凝土浇注存在一些质量问题，工程项目负责人劳模向被告申请借款10000元作为整改费用，待整改合格后再申请工程款，该借款再从工程款中扣除归还给被告。被告于2018年7月26日向原告支付了该款项。被告后于2018年8月17日支付二次进度款91946.74元，又于2018年12月28日支付工程款283939元。至此，被告共计向原告支付了工程款720592.1元。原告完成了该工程的一层九间楼房的土建工程之后，由于被告至今还未能办理好建设工程规划许可证和建筑施工许可证、未能依约向原告发出开工令，以及其他原因，导致原告施工途中陷于困境，遂予停止施工。工程停工后，被告委托广西同汇工程项目管理有限公司对案涉工程进行结算，该公司于2019年1月16日出具《工程结算书》，结算结果为案涉工程已完成部分的工程造价为1332991.9元。该工程造价原、被告均予认可，均予承认未按合同约定下浮2％结算。

2019年1月8日，原告出具《收据对账函》给被告，确认已收到原告支付的工程款720592元，款项全部按合同协议规定用于支付工人工资。原告在施工过程中，被告代原告支付了钢筋款56365元、混凝土货款107123元，原告的工程管理人员阮建华分别于2018年5月26日、2018年7月5日签名予以确认。另有被告代原告支付了水电费2751.73元，原告的工程管理人员阮建华均有签名确认。后因原告依据《工程结算书》向被告要求支付工程款，被告却推托拒付，故原告遂以上述的诉讼请求、事实和理由诉至法院。

一审法院认为，关于原、被告双方签订的《协议书》两份是否有效的问题。本案在庭审过程中，原告主张因被告至今未能办理建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，该合同属无效合同。建设工程的规划许可管理涉及城乡可持续发展，相关法律规范属于效力性强制性规定，故原告的主张合理合法，予以支持，原、被告双方签订的《协议书》属无效合同。

导致合同无效之原因在于被告威龙公司未依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十第第一款、《中华人民共和国建筑法》第七条申请办理建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，被告应承担缔约过失责任，赔偿原告由此而造成的的损失。由于案涉工程至法庭辩论终结时仍未取得相关规划手续，其利用价值在法律层面受限，案涉工程的建造成本及利润（即合同约定的工程款）均属于损失范畴。原告已对案涉工程进行了实际施工，并经有资质的单位进行了结算。经结算，工程总造价为1332991.9元，但应依合同约定下浮2％结算，工程总造价应为1332991.9元－(1332991.9元×2％)＝1306332.1元，扣减被告已支付的工程款720592.1元及代原告支付的钢筋款56365元、混凝土货款107123元、水电费2751.73元，被告尚欠原告工程款419500.27元。对原告认为《工程结算书》尚遗漏几项工程量而未进行结算，不应再下浮2％结算的主张，因未能提供证据证实，不予支持。被告辩称应在工程款中扣减原告施工工程的安全文明施工费、没缴纳的社会保险费、增值税等，以及原告同意支付的违约金。但安全文明施工费、没缴纳的社会保险费、增值税等已在合同中约定合同价款按合同签订时本地区定额中值取费计算；对于原告的工程项目管理人劳模签字确认的《超期扣除违约金通知》，由于合同无效，不存在原、被告一方违约的事实。既然合同无效是法律对当事人合意内容的彻底否定性评价，那么被告要求原告支付违约金28871.5元欲以弥补损失的主张就不应得到支持。否则，对无效合同的处理结果将与合同有效的处理结果完全一致。因此，对被告这一辩驳主张，不予支持。原告请求被告支付尚欠的工程款合法有理，予以支持。但由于被告尚欠的工程款为419500.27元，因此，仅支持的工程款为419500.27元。

对于反诉原告主张反诉被告支付逾期交付工程的违约金的诉讼请求，由于工程停工的原因在于反诉原告对案涉工程没能办理建设工程规划许可证和建筑施工许可证，致使反诉被告不能合法地履行合同义务，反诉原告为过错方，对由此而造成的损失，应由反诉原告自行承担，反诉原告的反诉请求于法无据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第一款的规定，判决：被告广西威龙投资有限公司支付工程款419500.27元给原告广西金润建设工程有限公司；驳回反诉原告广西威龙投资有限公司的诉讼请求。案件本诉受理费4962元、反诉案件受理费1592，两项合计6554元，由原告广西金润建设工程有限公司负担1563元、被告广西威龙投资有限公司负担4991元。

二审期间双方当事人没有提供新证据。

经二审审理查明，事实与一审查明一致。对一审查明的事实本院予以确认。

本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、涉案合同的法律效力应如何认定，上诉人主张违约金的理由是否成立；二、一审认定的工程欠款数额是否正确。

本院认为，关于涉案建设工程施工合同的效力的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”上诉人作为建设单位，未依法取得建设工程规划许可证和施工许可证，在签订合同后即要求被上诉人开工进行建设，违反了上述国家法律的强制性禁止性规定，直至一审判决前都未能取得建设工程施工许可证。被上诉人在一审起诉状中以及在反诉答辩中，均对该合同的效力持否定态度。依照我国合同法的规定，当事人订立和履行合同应当遵守法律、行政法规的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同之所以具有法律约束力并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予，合同是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院依职权主动进行审查是应当的。因此，一审法院认定本案的建设工程施工合同无效，并不违反法律的规定。

因本案建设工程施工合同无效，当事人不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。因此，上诉人主张被上诉人按照合同约定的违约责任条款承担违约责任，不符否法律规定，本院不予支持。

关于一审确定工程欠款的数额是否正确以及支付条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程因上诉人不能办理工程规划许可证和施工许可证，被上诉人不再继续履行施工义务已撤离施工现场，上诉人对已施工的工程编制了《工程结算书》，表明双方的建设施工关系不能再继续维持，而且没有证据表明本案工程存在质量问题，被上诉人据《工程结算书》要求上诉人立即支付工程欠款理由成立。上诉人认为被上诉讼人在施工过程中并没有对施工现场设置安全防护设施，应对安全文明施工费60306.66元予以扣减，而被上诉人予以否认。本院认为，本案的工程已停工，被上诉人已撤离现场，上诉人认为施工时没有设置安全生产防护设施，应提供当时的证据加以证实但不能提供，直到上诉人编制《工程结算书》时，均没有证据表明其对该项内容有异议，本院对该主张的理由不予采信。上诉人认为被上诉人没有缴纳相应的社会保险费120554.52元，而庭审中被上诉人也认为社会保险费可由被上诉人向相关部门缴纳，因此，上诉人请求从工程款中扣减的理由，本院不予采信。关于增值税19894.72元，上诉人认为基于扣减前述安全文明施工费60306.66元和社会保险费120554.52元的前提下才不会计算该项增值税，现在本院不支持从应付工程欠款中扣减安全文明施工费和社会保险费，因此上诉人主张从应付给被上诉人的工程欠款中扣减增值税的理由不能成立。

综上所述，广西威龙投资有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9924元（上诉人广西威龙投资有限公司已预交13108元），由上诉人广西威龙投资有限公司负担，结余3184元本院予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　陆　斌

审判员　李夏冰

审判员　文其谦

二〇一九年十二月三日

书记员　苏　芸