潍坊恒泰建业房地产开发有限公司、潍坊鑫华建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院 民事判决书 （2022）鲁0792民初91号 原告：潍坊恒泰建业房地产开发有限公司，住所地：潍坊市奎文区鸢飞路722号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 被告：潍坊鑫华建筑有限公司，住所地：潍坊市寒亭区海龙路2508号金海岸商贸城3号商住楼5楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东筑建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东筑建律师事务所律师。 原告潍坊恒泰建业房地产开发有限公司与被告潍坊鑫华建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月24日立案，被告于2022年1月27日提出管辖权异议申请，本院作出不予审查管辖权异议通知书，对被告的申请不予审查。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、***、被告委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潍坊恒泰建业房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告潍坊鑫华建筑有限公司立即办理“滨海87号”项目1＃、2＃、5＃、6＃、7＃、8＃住宅楼的竣工验收及备案手续；2.请求判令被告返还原告多支付的工程款5999695.2元，并承担逾期完工违约金1206553.12元（2022年1月18日后的违约金继续计算，至工程实际竣工验收之日）；3.请求被告向原告提供数额为5793821元的工程款增值税发票；4.请求本案的案件受理费、保全申请费、担保保险服务费等全部由被告承担。事实和理由：2019年5月24日，原、被告双方签订《建筑工程施工协议书》（下称“协议”）一份，约定被告承包原告开发的位于滨海区××街××路××号××期××＃××＃××＃××＃××＃××＃××楼的施工工程；协议约定上述楼栋被告应于2019年12月10日竣工验收，如每延误一天，被告应当按照工程总造价万分之一的标准承担逾期违约金，并承担由此给原告造成的全部经济损失。协议签订后，原告依约向被告支付了工程款，后经双方确认被告实际完成施工的工程总造价为15669521元；原告在施工过程中，为推进施工进度，已向被告支付工程款11493821元，并办理了部分房屋的抵顶手续，但被告在工程达到竣工验收条件后，拒不履行竣工验收及备案的义务，原告多次催促，但被告至今不予办理。根据协议第十条第2款的约定，在工程竣工验收合格前，原告仅需支付工程总造价的35.06%，即5494125.8元（156××××****%＊75%＊55%），因此，对原告已实际超付的工程款5999695.2元，被告应予返还；同时，被告未按照协议约定的时间竣工验收，应当承担逾期完工违约金，违约金计算至2022年1月18日数额为1206553.12元（之后继续计算至实际竣工验收之日）；此外，被告未足额向原告开具工程款发票，尚拖欠5793821元的工程款发票未提供。 潍坊鑫华建筑有限公司辩称，1.该工程达不到验收的条件，所以不能进行验收。根据民法典的规定，原告未按照合同约定支付进度款，被告根据先履行抗辩权的规定，有权在原告未支付进度款的情况下，不参与验收。根据去年的规定，备案制度不再进行，原告要求被告对验收工程进行备案已经失去了法律基础；2.双方没有对该工程进行最终定案，原告诉称双方完成工程总造价为15,669,521元系原告单方计算，原告要求返还5,999,695.2元没有任何的法律基础，且在2020年出现了疫情，开工时间在2020年6月之后才陆续的返工，根据民法典的规定结合潍坊市市政府对建设工程的具体施工要求，疫情期间属于不可抗力，违约金计算无法律依据；3.根据最高院的规定，发票的开具不能作为民事诉讼的请求提出，况且只要原告支付被告的工程款，被告会在最后把所有的发票提交给原告；4.原告要求的各种费用，根据法律规定，以上费用应该由败诉方承担，或根据法律规定合理的分担。最后，根据法律规定，被告当庭提起反诉，反诉要求被反诉人支付剩余工程款暂定10,000,000元（待鉴定后确认剩余工程款）及利息，最后的数额待鉴定工程总造价后扣除原告已支付的工程款作为最后的工程款的支付数额及作为利息的计算基数；要求反诉人就该工程折价拍卖价款享有优先受偿权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告为证明其主张，提交如下证据： 1、提交《国家企业信用信息公示报告》一份，证明被告为依法成立，是本案的适格被告； 2、提交双方于2019年5月24日签订的《建筑工程施工协议书》一份，证明合同的签订情况； 3、提交《工作对接函》1份及快递回执，《律师函》打印件及快递回执1份，证明涉案工程已经达到竣工验收条件，但是被告拒不履行竣工验收，不配合办理备案手续，为此，原告于2021年8月17日向被告快递送达了《工作对接函》，由被告工作人员***签收，又于2021年9月29日向被告快递送达了《律师函》，由被告工作人员签收，要求被告履行竣工验收义务，提交竣工验收材料并办理备案手续，被告收到后并未履行相应的义务； 4、提交工程造价审计定案表复印件1份，涉案工程被告施工部分的审计定案值为15669521元； 5、提交工程款支付凭证1宗，证明原告已向被告支付工程款11493821元，超付工程款5999695.2元，被告应予返还；原告自认已收取发票金额为570万元，被告尚拖欠原告5793821元的工程款发票未提供； 6、提交涉案工程材料价格确认单7份，确认单上均载明材料保管费按照1.5%计取，证明双方按照2019年5月24日签订的《建筑工程施工协议书》第八条材料供应第3款约定“结算时根据限价另加1.5%材料保管费”履行。原、被告双方实际履行的合同是2019年5月24日签订的《建筑工程施工协议书》； 7、提交图纸变更、现场签证单各1份，涉案工程施工过程中，原、被告图纸变更单及现场签证单各1份，双方按照2019年5月24日签订的《建筑工程施工协议书》第七条约定“设计变更+现场签证”的计价方式结算，原、被告双方实际履行的合同是2019年5月24日签订的《建筑工程施工协议书》； 8、提交本案保全保险费一宗共9页，证明原告起诉被告申请财产保全支付保险费5765元，该费用是因被告不履行验收义务及违约行为，原告起诉发生的合理费用，应由被告承担。 9、提交涉案工程的建设工程施工许可证共计四份（最晚取得时间为2021年7月份，之前已取得了模拟施工许可证），证明涉案工程已经办理完毕建设工程施工许可证。 10、提交《建设工程施工合同》，证明双方签订《建筑工程施工协议书》后，又签订该合同送区行政审批局备案。 11、2020年7月签订的《滨海87号项目协议书》1份，原告2020年8月12日、8月25日及9月2日向被告送达的工作联系单3份以及被告向原告发出的工作联系单1份，证明双方履行的合同是《建筑工程施工协议书》，并不是《建设工程施工合同》。 12、地基基础分部验收工程质量验收记录6份，证明涉案工程实际上早在2019年4月之前就已经由被告进场施工并先后在2019年4月10日至14日之间完成了涉案六栋楼的地基基础工程并且已经各方验收合格。 被告对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但是对原告所证明的目的有异议，该协议书不能作为结算工程进度款及计算工期延期的依据，因为该协议书签订于2019年5月24日，原告没有取得任何的建筑审批手续，原告取得施工许可证最晚的时间是在2021年7月19日；对证据3：对《工作对接函》，原告无法证明被告已接收，该工作对接函如果是真实接收的话，只说明了原告要求被告在2021年8月24日前组织验收，但原告取得施工许可证是2021年7月19日，最早的验收时间也给予被告一定的合理期限，况且被告已经向法庭陈述被告不能参与验收的理由，该证据同时证明了原告还没有按照合同约定支付进度款；对《律师函》，我公司并未收到；对证据4不予认可，无被告的签字确认，该证据无法律效力；对证据5有异议，其中第4笔款项仅收到140万，剩余60万元未收到，第20、26笔款项也未收到，共计1216745.7元。该证据不能证明原告的主张，只证明了原告按照合同约定或者在合同履行过程中变更了支付价款的方式，在工程总造价范围内支付了进度款，而该部分款项是原告应该支付给被告的工程款，原告要求返还无任何法律规定，至于发票，发票的问题不属于人民法院审理民事案件受理的范围；对证据6，没有施工企业负责人或驻地代表的签字，需庭后核实该印章的真实性后作出书面答复，但该七份证据所证明的内容与本案无关联，该七份证据只能作为双方结算工程价款或工程造价审计、鉴定的材料，该证据不能证明原告所说的按照2019年5月24日签订的施工协议履行的；对证据7，对图纸变更、现场签证中所加盖的公章十分模糊，原告不能说明加盖公章的签字人员是谁，图纸变更没有监理单位的签字也没有设计单位的签字，该证据没有客观性、真实性，不能证明原告的主张。如果该两份证据真实、合法的话，也只能作为工程总造价的变更部分的结算依据；对证据8，真实性无异议，但不应由被告承担；对证据9真实性、合法性无异议，与本案具有关联性，该证据恰恰证明了被告只所以不能及时的参与验收的原因之一，因为原告取得施工许可证最早的时间为2020年7月份，最晚的是2021年7月份，该证据载明的合同价款也远远超过原告所诉称的1500多万元，该证据记载的合同工期，最早是2020年7月份开始，最晚的是2021年开始，恰恰证明了原告所提出的验收、违约金、工程总造价与施工许可证所记载的内容完全相反并矛盾，对该证据，庭后将提交书面的质证意见，但庭后并未提交；对证据10真实性无异议，该证据是2020年7月份签订，用于备案使用的备案合同，被告也持有该合同，被告所持有的两份合同和原告所持有的合同一样，被告提交的双方履行的合同是2019年6月份签订的，不是原告提交的2020年7月份双方签订的备案合同，庭后被告提交两份2020年7月份签订的备案合同中被告所持有的两份来证明2019年6月份签订的合同不是像原告所认为的是同一份合同，因为被告手中除了两份备案合同外提交的第三份双方履行的施工合同，该施工合同付款方式是按月来支付工程款，进度款的方式也与原来签订的协议书不一致，对原来的协议书的一些条款做了相应调整，因没有取得许可证的情况下进行施工必然会带来行政机关的处罚或意外情况的发生，双方就该问题签订了2019年6月份的合同，但被告庭后并未提交；对证据11，被告要求庭后发表质证意见，但被告在庭后并未予以提交；对证据12有异议，认为该证据不具有合法性，该证据1#、8#、2#、5#、6#均没有设计单位的签字，其中5#也没有设计单位的盖章，对于记录表中被告的公章的真实性需庭后核实并庭后提交书面的质证意见，但被告在庭后并未予以提交。 被告为证明其主张提交如下证据： 1、《建设工程施工合同书》，证明原、被告于2019年6月签订建设工程施工合同，该证据也证明了工程的结算方式和进度款的支付方式，在合同第69页进度款部分，明确约定按月进度支付完成工程量的80%，工程完工付至95%，剩余5%竣工两年内付清，也证明了在竣工之前原告应支付被告整个工程总造价的95%，原告没有支付，被告根据该合同约定提起反诉，要求原告支付工程款的95%，同时该证据也证明了在未取得工程规划许可证，因为是违法施工，在取得该证件手续之前的期限，不作为工期延误的时间，由此可见，原告所诉请的返还进度款、支付工期延误违约金，不符合法律规定和合同约定。 2.签证单60页，证明双方在履行合同过程中的部分工程量。 原告对证据1真实性无异议，但对被告自行在合同条款中空白处填写的内容的真实性、合法性、关联性均不认可，原告与被告在该正式合同上签字盖章的目的是用于取得涉案工程施工许可证，该合同仅作为取得该许可证的备案合同，并不是双方履行施工合同的依据；对证据2真实性无异议，但其中13页内容存在重复，有效签证单共计47页，对此，被告要求庭后予以核实，但被告庭后并未提交核实意见。 本院依法到潍坊滨海经济技术开发区行政审批服务局调取了《建设工程施工合同》，该合同是为取得施工许可证备案使用。原、被告对该合同的真实性均无异议。 本院对原、被告提交的证据认定如下：对原告提交的证据1、2、8、9、10，被告提交的证据1，本院依法调取的合同予以认定；原告提交的证据3中的工作对接函及快递回执，因快递回执显示已由被告工作人员***签订，故本院对工作对接函予以认定，因律师函是打印件，快递回执也不能显示送达内容，故对律师函及对应的快递回执不予认定；对证据4，因双方并未进行结算，故本院对此不予认定；对证据5，因双方并未进行最终结算，故本院按被告自认的付款情况为准，即10530931元（11747676.7-1216745.7），至于双方有争议的1216745.7元，可待双方正式结算时再予以解决；对证据6、7、11、12，被告虽提出异议，但未提交反驳证据，故本院对该证据予以认定；对被告提交的证据2，本院对其中的47份予以认定，对其余13份不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年5月24日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订《建设工程施工协议书》，约定甲方将滨海87号二期1、2、5、6、7、8号住宅楼工程发包给乙方，施工内容为施工设计图纸范围内的建筑、装饰、水、电、暖安装工程、设计变更；1#、2#、5#、6#、7#楼2019年月22日开工，8#楼2019年5月1日开工(以总监理工程师或发包人下达的开工令为准)，1#、2#、5#、6#、7#楼2019年12月10日竣工验收(其中：5月30日前完成主体三层，8月10日前主体验收完成)。8#楼工期按照1#、2#、5#、6#、7#楼工期计划相应顺延(扣除2020年1月1日至2020年2月15日)；按实结算，施工图+设计变更+现场签证；甲方分包项目：各种门窗、电梯、天燃气壁挂炉、太阳能，乙方收取甲方分包项目1%的管理费；乙方购置材料由甲方限价并指定三种品牌，施工单位可择优采购，结算时根据限价另加1.5%的采购保管费；扣除甲方分包项目，乙方承包的施工项目工程款约为2242.8万元(8#楼487.36万元；1#、2#、5#、6#、7#楼1755.44万元；含税、含8#楼基础加深造价)。2242.8万元x15%=336.4万元双方另行签订拨款补充协议，剩余应拨付工程款约为1906.4万元(8#楼414.26万元；1#、2#、5#、6#、7#楼1492.12万元；)。实行分段拨付：①1#、2#、5#、6#、7#楼主体完成验收合格，拨付工程款1492.12万元x55%x75%=615.5万元；8#楼主体完成验收合格，拟付工程款414.26万元x55%x75%=170.88万元，其中标准层三层主体(不含填充墙)完成后付50%，②1#、2#、5#、6#、7#工程竣工验收合格，拨付工程款1492.12万元x45%x75%=503.6万元；8#工程竣工验收合格，拨付工程款414.26万元x45%x75%=139.81万元；③工程结算审核定案后拨付至定案值的95%；④余5%作为保修金；工程竣工验收后60日内，乙方提供结算资料。甲方在乙方工程质量验收备案完成之日起60日内完成工程结算审定(以中介机构审定为准)，结算审计完毕30日内付款至实际造价的95%，余5%作为保修金；甲方拨付工程时，乙方必须按甲方要求提供9%的增值税专用发票，否则，甲方有权拒付工程款；工程工期确定后，乙方必须按时达到竣工验收条件。如因乙方原因工期延误，则每延误一天，乙方向甲方支付工程总造价万分之一的逾期违约金，并承担因工期延误给甲方造成的全部经济损失(包括但不限于购房者延期交房面造成的延期经济费用)；双方还签订了其他事项。 除上述施工协议外，原、被告还另签订三份《建设工程施工合同》，分别由原告提交、被告提交、本院到区行政审批服务局调取，该三份施工合同均是版本一致的格式合同，其中约定的工程名称、地点、签约合同价等大部分内容均相同，均约定关于进度付款申请单编制的约定为按月进度支付完成工程量的80%，工程完工付至95%，余5%竣工2年内付清。不同的内容主要为：1.原告提交的版本约定的合同工期空白；签订时间空白；其他合同文件包括本合同履行过程中双方书面确认的对合同内容有实质性影响的签订、设计变更等资料。2.被告提交的版本约定的合同工期处计划开工日期2019年2月22日，计划竣工日期仍2019年12月10日；合同签订时间为2019年6月10日，其他合同文件包括本合同履行过程中双方书面确认的对合同内容有实质性影响的签订、设计变更等资料，本合同的条款与其他合同的协议或合同约定不一致的，均以本合同为准。3.本院本院到区行政审批服务局调取的版本约定的合同工期处计划开工日期2020年7月31日，计划竣工日期仍2020年12月31日；合同签订时间空白；其他合同文件包括本合同履行过程中双方书面确认的对合同内容有实质性影响的签订、设计变更等资料。 原告主张涉案工程的开工时间为2019年3月份，双方于2019年5月24日补签了《建设工程施工协议书》，其余三份合同均是双方为备案所签订，各自填写后其中一份交区行政审批服务局备案，其中被告提交的合同有部分内容是被告单方添加的，双方实际履行的是施工协议书，竣工时间为2021年8月17日；被告则主张后签订的合同优于前签订的合同，被告提交的合同签订时间为2019年6月10日，晚于施工协议书，双方不一致的，应当以我方提交的合同作为依据涉案工程的开工时间应按原告提交的施工许可证记载的时间为准，竣工时间为2021年10月。 原告主张被告的施工范围包括1#、2#、5#、6#楼主体及二次结构，7#、8#楼的主体，《建设工程施工协议书》中约定的甲方分包的门窗、电梯、壁挂炉、太阳能均不是被告施工的；被告则主张合同中约定的整个工程除了原告陈述的门窗、电梯、壁挂炉、太阳能、外墙保温外，剩余部分全是由被告施工安装，包括7#、8#楼的二次结构。 在合同履行过程中，原、被告无异议付款数额为10530931元，原告自认已收取5700000元的增值税发票。 原告于2021年8月17日向被告邮寄送达工作对接函，内容为：我公司于2019年5月24日与贵公司就滨海87号二期（1#、2#、5#、6#、7#、8#）住宅楼签订了建设工程施工合同，按照合同约定，上述工程已经达到竣工验收条件，为明确双方权利义务，请贵公司在收到本函后五日内,组织相关人员参与上述工程竣工验收工作，并提供相应验收资料和必要签章，我公司亦会按照合同中约定的工程款拨付要求支付剩余工程款。该工作对接函由被告工作人员***签收。 另查明，被告提交的签订单中时间最早为2019年1月份；原、被告之间形成的分部（子分部）工程质量验收记录中显示，2019年4月双方即为涉案工程的土方、基础部分验收；原告取得施工许可证的时间最早2020年7月，最晚2021年7月。 再查明，被告曾向本院就工程款支付问题提出反诉，本院组织双方对涉案工程进行了鉴定，在鉴定过程中，因被告未及时缴纳鉴定费用，鉴定机构终止了鉴定程序，被告于2022年7月4日向本院提出撤回反诉申请。 本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案法律事实发生在民法典实施前，故本案适用当时的法律、司法解释。被告撤回其反诉，系其对自身权利的处分，本院对此予以认定，对其反诉请求，双方可另行处理。该案争议焦点为：一、双方之间实际履行的为哪份合同；二、原告主张的各项诉讼请求能否予以支持。 一、关于第一个焦点问题，原告主张双方实际履行的合同为2019年5月24日签订的《建设工程施工协议书》；被告主张后签订的合同优于前签订的合同，双方实际履行的是为2019年6月10日签订的《建设工程施工合同》。本院认为，双方实际履行的应是2019年5月24日签订的《建设工程施工协议书》，对此，本院论述如下：1.双方于2019年5月24日签订《建设工程施工协议书》后，又在短时间内连续签订版本一致的三份格式合同，其中的开工日期均不致，且其中一份在区行政审批服务局备案，明显不合常理，原告对此作出的“三份合同均是双方为备案所签订，各自填写后将其中一份交区行政审批服务局备案”的解释具有高度可能性；2.2019年5月24日签订的《建设工程施工协议书》国约定1#、2#、5#、6#、7#楼2019年2月22日开工，甲方分包项目：各种门窗、电梯、天燃气壁挂炉、太阳能，乙方收取甲方分包项目1%的管理费，乙方购置材料由甲方限价并指定三种品牌，结算时根据限价另加1.5%的采购保管费，原告提交的地基基础分部验收工程质量验收记录及被告提交的签证单可以证实被告确实已在合同签订之前已进场施工，原告提交的材料价格确认单也明确载明材料保管费按照1.5%计取，且双方在庭审均认可门窗、电梯、天燃气壁挂炉、太阳能由原告另行分包的事实，上述均能证明双方实际履行的是2019年5月24日签订《建设工程施工协议书》；3.原告向被告送达的工作对接函内容中明确载明“双方于2019年5月24日就滨海87号(二期）住宅楼签订了建设工程施工合同，按照合同约定，上述工程已经达到竣工验收条件”，也可以看出双方履行的是2019年5月24日签订《建设工程施工协议书》。综上，本院认定原、被告之间实际履行的是2019年5月24日签订《建设工程施工协议书》。 二、关于第二个焦点问题，即原告主张的各项诉讼请求能否予以支持的问题。 1.关于被告是否应就涉案工程履行竣工验收及备案手续问题。根据合同约定，在竣工验收合格前，原告仅需支付工程总造价的35.06%，即（85%*75%*55%），工程竣工验收后60日内，乙方提供结算资料。甲方在乙方工程质量验收备案完成之日起60日内完成工程结算审定，结算审计完毕30日内付款至实际造价的95%工程，即使按照合同约定的工程款数额2242.8万元计算，双方无异议的工程款支付数额10530931元也已超过合同约定的竣工验收合格前应支付的工程款数额7984368元（22428000*35.06%），故被告作为施工方，在涉案工程已竣工的情况下，应配合原告办理验收手续，对被告提出的“原告未按合同约定支付工程款，未达到合同约定的验收条件”的反驳意见不予采纳；关于备案问题，合同并未进行约定，本院对此不予处理。 2.关于被告是否应支付逾期竣工违约金的问题。根据合同约定，如因乙方原因工期延误，则每延误一天，乙方向甲方支付工程总造价万分之一的逾期违约金，并承担因工期延误给甲方造成的全部经济损失，但该违约金的计算标准为工程总造价，但涉案工程双方并未进行最终结算，故本院对原告的该诉讼请求暂不予支持。 3.关于被告是否应开具发票的问题。根据合同约定，甲方拨付工程时，乙方必须按甲方要求提供9%的增值税专用发票，现双方无异议的工程款付款数额10530931元，但被告仅开具了5700000元的增值税专用发票，故对剩余数额4830931元的增值税专用发票，被告应予开具。 4.关于被告是否返还多余工程款的问题，原告的该诉讼请求无事实及法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告潍坊鑫华建筑有限公司于本判决生效之日起十日内配合原告潍坊恒泰建业房地产开发有限公司办理竣工验收手续； 二、被告潍坊鑫华建筑有限公司于本判决生效之日起十日内为原告潍坊恒泰建业房地产开发有限公司开具4830931元的增值税专用发票； 三、驳回原告潍坊恒泰建业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计31122元，保全申请费5000元，共计36122元，由原告潍坊恒泰建业房地产开发有限公司负担35922元，被告潍坊鑫华建筑有限公司负担200元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向 本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年七月十二日 书记员***