天桥区景能五金机电经营部与孟宪奎等买卖合同纠纷二审(2021)鲁01民终2174号民事裁定书

山东省济南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁01民终2174号

上诉人（原审原告）：天桥区景能五金机电经营部，住所地山东省济南市，统一社会信用代码92370105MA3LAJ1Q7U。

经营者：胡文清，男，1967年12月30日出生，汉族，住浙江省湖州市。

委托诉讼代理人：任秀粉、张昊天，北京市君致（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东五岳园林市政有限公司，住所地山东省泰安市泰山苗木科技示范园内(山农大南校东900米路南)，统一社会信用代码91370902785023279J。

法定代表人：韦中朴，总经理。

委托诉讼代理人：高兆山、牛立清，山东岱青律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：孟宪奎，男，1969年12月10日出生，住浙江省象山县，汉族，公民身份号码。

上诉人天桥区景能五金机电经营部（以下简称景能经营部）因与被上诉人山东五岳园林市政有限公司（以下简称五岳公司）、孟宪奎买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初3843号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

景能经营部上诉请求：1.撤销一审裁定，依法支持景能经营部一审的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由五岳公司、孟宪奎承担。事实与理由：（一）在景能经营部与五岳公司签订泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目不锈钢采购合同后，景能经营部与山东锦能特钢有限公司（原济南修业商贸有限公司，以下简称锦能公司）交涉并达成合意，由景能经营部委托锦能公司直接向合同约定的项目工地发送货物。景能经营部还提交了山东圣典艺术规划有限公司（以下简称圣典公司）向锦能公司发送的合同解除通知书，证明锦能公司与圣典公司之间的《合作协议》已经解除。圣典公司的出庭作证人员也当庭确认合同解除通知书真实，确系其发出。景能经营部的证据足以证明锦能公司发货行为系受景能经营部的指示和委托。二审中，景能经营部要求锦能公司根据客观事实出具了《证明》，进一步证明锦能公司与圣典公司之间的《合作协议》已经解除，锦能公司向案涉汶河湿地项目发送不锈钢货品系受景能经营部的指示和委托，故景能经营部具有本案原告资格。一审中景能经营部提交了泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目不锈钢采购合同、快递物流托运单、《景能五金机电经营部泰安湿地公园项目实际供货清单》等证据证明货物买卖合同关系存在，且景能经营部已经完全履行供货义务，景能经营部所供应的不锈钢货品已经在案涉汶河湿地项目实际使用，五岳公司的代表人孟宪奎均在上述证据上签字加以确认，五岳公司及孟宪奎亦应当按合同约定支付货款。圣典公司出具的《证明》中载明的“不锈钢货品已经用在圣典公司的工地”与景能经营部的供货行为并不冲突，更不应因此认定该货品不是景能经营部供应。本案是买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，汶河湿地项目的施工方五岳公司、孟宪奎、圣典公司、锦能公司之间即使有争议，也不能成为五岳公司作为买卖合同相对方拒绝履行支付货款义务的抗辩事由。故一审法院认为五岳公司、孟宪奎、圣典公司、锦能公司均应参加诉讼且应当查清五方之间的关系无事实及法律依据，且如果法院认为应当追加圣典公司、锦能公司为诉讼参与人，应当当庭释明或直接依职权追加，而不应成为驳回景能经营部起诉的理由之一。（二）圣典公司向锦能公司发送的合同解除通知书表明，《合作协议》中锦能公司的义务为“负责关系协调和资金回笼并由双方共同承担流动资金200万”，且圣典公司已经确认锦能公司“没有实际行为履行合同义务”故解除合同。由此可见，锦能公司在与圣典公司签订的《合作协议》中没有任何负责供应不锈钢货品的合同义务，圣典公司也确认锦能公司没有履行过任何合同义务。故五岳公司与圣典公司主张的“该不锈钢货品是锦能公司履行与圣典公司的《合作协议》，向圣典公司所供货品”是虚假陈述，与合同解除通知书的内容不符。圣典公司未提交任何证据证明其与锦能公司有任何关于不锈钢货品的货量、单价、总价的约定，也未与锦能公司有任何结算清单。在(2020)鲁09民终207号案中，五岳公司提交了圣典公司工作人员的录音证据，并自认孟宪奎同时借用圣典公司的名义进行施工。在（2020）鲁09民终705号案中，查明孟宪奎系五岳公司汶河湿地项目的项目部经理，系代表五岳公司履行的职务行为。在(2018)鲁0911民初1641号案中，孟宪奎甚至以五岳公司项目经理的身份作为五岳公司的诉讼代理人参加诉讼。由上可知，五岳公司、孟宪奎、圣典公司之间具有极其紧密的合作关系与利害关系。孟宪奎不仅能以五岳公司的名义进行商事活动，还能以圣典公司的名义进行。故圣典公司出具的《证明》及庭审中的陈述不应采信。如果圣典公司与锦能公司关于其双方《合作协议》有争议，应当另案起诉主张，与本案无关。（三）经景能经营部检索，与本案有关的类案判决已有多份，诉讼主体均为五岳公司与孟宪奎。具体有（2020）鲁民申9935号、（2020）鲁09民终705号、(2020)鲁09民终207号、(2019)鲁09民终3225号等。在（2020）鲁民申9935号案中，五岳公司认可孟宪奎与其系挂靠关系，故判决其应当与孟宪奎承担连带责任。在（2020）鲁09民终705号案中，认定孟宪奎系五岳公司汶河湿地项目的项目部经理，系代表五岳公司履行的职务行为。同时还查明，在(2018)鲁0911民初1641号一案的庭审笔录中，五岳公司认可孟宪奎系其项目经理，孟宪奎亦以五岳公司项目经理的身份作为五岳公司的诉讼代理人参加诉讼。故认定孟宪奎系代表五岳公司履行职务行为，最终判决五岳公司应当承担付款责任。在(2020)鲁09民终207号案中，认定孟宪奎与五岳公司签订项目部工程承包协议书，约定孟宪奎作为五岳公司的项目经理。同时，五岳公司认可孟宪奎与其系挂靠关系，故判决其应当与孟宪奎承担连带责任。在(2019)鲁09民终3225号案中，查明泰山区人民法院（2018）鲁0902民初1301号民事判决载明，五岳公司委托诉讼代理人为孟宪奎，孟宪奎系五岳公司项目经理。并认定孟宪奎具有代表五岳公司履行职务行为的代理权外观，判决五岳公司应当承担付款责任。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，对于与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件，应当统一法律适用。故本案亦应参照上述已生效案件的事实认定与法律适用进行裁判。综上所述，一审裁定驳回起诉的理由不当，请求予以纠正，并支持景能经营部的一审诉讼请求。

五岳公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，景能经营部的上诉理由不成立。（一）景能经营部与五岳公司之间不存在买卖合同关系，景能经营部上诉称与五岳公司签订合同后委托锦能公司向五岳公司供货，是歪曲事实。一审证人证言可以证实，该笔货物实际是济南修业商贸有限公司（以下简称修业公司）也就是后来的锦能公司，为履行合作协议向工地投入的工程材料。因为合作协议第四条已经约定，双方各承担一百万的流动资金，乙方也就是修业公司可用采购材料款垫付。景能经营部主张的买卖合同关系根本不存在。修业公司在合作中仅将本案涉及的不锈钢材料投入到工地中，此外再也没有履行其他合作义务。为此，圣典公司于2019年6月24日解除了与修业公司的合作关系。该工程现还没有最终结算，由于该工程投入成本较大，最终结算有可能亏损。因此,景能经营部为避免其关联公司锦能公司遭受损失，与孟宪奎签订虚假购销合同并制作虚假的供货清单，以此绕开合作伙伴圣典公司，直接向五岳公司索要名为货款，实为施工的投资款和利润。（二）景能经营部与五岳公司之间不存在实际供货关系，锦能公司出具的《证明》既不是新证据，也不具有客观性和真实性。景能经营部依圣典公司向锦能公司发出的合同解除通知书，欲证实“锦能公司已经不存在以自身名义向涉案汶河湿地项目发送不锈钢货品的基础法律关系，其之所以向案涉汶河湿地项目发送不锈钢货品，系受景能经营部的指示和委托”不能成立。根据国家企业信用信息公示系统查询，景能经营部的经营者与锦能公司的法定代表人均为胡文清，住所地都在济南市，甚至该两单位公示的联系方式都是同一手机号，这都说明了锦能公司与景能经营部存在密切的关联关系及利害关系。景能经营部正是利用了其与锦能公司法律上的相对独立性，假借景能经营部的名义与孟宪奎签订了虚假的买卖合同。假若按景能经营部所说锦能公司是受其指示和委托发货，那么景能经营部和锦能公司作为两个独立的经营主体，从现有证据来看两者之间不存在买卖关系，景能经营部又凭什么指示和委托锦能公司发货。（三）景能经营部与孟宪奎签订虚假销售合同，编造虚假供货关系，进行虚假诉讼。孟宪奎与五岳公司虽具有挂靠关系，但不能据此认定孟宪奎所有依五岳公司名义实施的行为，都由五岳公司承担连带责任。本案中，孟宪奎实际上是作为中间人将泰安汶河湿地工程介绍给了修业公司和圣典公司，2017年9月17日孟宪奎依五岳园林的名义与圣典公司签订了施工协议。为保障孟宪奎作为中间人的利益，修业公司和圣典公司在合作协议中约定的“工程款结算后甲方支付给乙方20万元列入成本”，实际就是支付给孟宪奎的介绍费。由于该工程迟迟得不到结算，修业公司和孟宪奎的利益也无法实现。因此胡文清又依景能经营部的名义与孟宪奎签订虚假销售合同并约定高额的违约金，编造虚假供货关系，虚假诉讼，以达到获取非法利益的目的。从孟宪奎与圣典公司签订的施工协议来看，五岳公司已作为发包人于2017年9月17日将汶河湿地工程包工包料承包给了圣典公司，五岳公司不可能在2017年10月6日又与景能经营部签订不锈钢采购合同，用在汶河湿地工程中。综上所述，景能经营部不具有本案诉讼主体资格，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回景能经营部的上讼请求。

孟宪奎未作答辩。

景能经营部向一审法院起诉请求：1.孟宪奎、五岳公司支付景能经营部合同货款614000元及加工费50000元；2.孟宪奎、五岳公司支付景能经营部自2018年1月3日至全部款项实际给付之日的违约金(至2020年6月15日暂计391786.56元)；3.本案诉讼费用由孟宪奎、五岳公司承担。

一审法院认定事实：景能经营部系个体工商户，注册于2011年3月17日，经营者胡文清，经营范围：小五金、机电设备、不锈钢材料的销售。胡文清同时系锦能公司的股东及法定代表人，锦能公司原名称为修业公司，成立于2013年6月5日，系自然人投资或控股的有限责任公司，股东为胡文清、魏琴，经营范围：批发、零售不锈钢材料、建材、钢材等，2018年7月26日更名。2017年，五岳公司与案外人江苏巴安建设工程有限公司(以下简称巴安公司)签订泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目环境景观工程施工合同，约定五岳公司自巴安公司处承包该工程，孟宪奎作为五岳公司的授权委托人在施工合同上签字。孟宪奎、五岳公司之间系挂靠关系。2017年9月17日，孟宪奎以五岳公司的名义与圣典公司签订《施工协议书》，将案涉项目中不锈钢及防腐木制作安装工程交由圣典公司施工，承包方式为包工包料。2017年9月23日，圣典公司与修业公司签订合作协议一份，合同载明，两公司合作施工案涉项目中二区、三区木栈道、滨水平台等制作安装工程，双方将共同遵守圣典公司与孟宪奎于2017年9月17日签订的有关施工协议书的约定，圣典公司负责施工进度、质量、验收、安全，修业公司负责与上海巴安水务股份有限公司的关系协调、资金回笼，工程预计流动资金200万元，双方各承担100万元，修业公司可用采购材料款垫付。合同对双方利润分配等其他权利义务进行了约定。2019年6月，圣典公司向锦能公司发出解除合同通知书，内容为：就合作施工泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司徂汶景区汶河湿地生态保护施工项目，根据双方签订的合作协议，贵司负责关系协调和资金回笼并由双方共同承担流动资金200万，贵司也没有投入到位资金，贵司负责的关系协调也未发生作用，贵司应承担的资金回笼义务也未履行，致使目前该工程欠款一直未要回，给我方造成的损失不断加大。由于贵司不履行先合同义务，且已构成严重违约，贵司在我方多次要求和通知的情况下仍没有实际行为履行合同义务，该合同贵司已无诚意履行，为此特下达合同解除通知书。2020年8月17日，圣典公司向法院出具证明一份，内容为：胡文清诉五岳公司案件，涉案标的物是修业公司根据我公司和其于2017年9月23日签订的合作协议，将其购买的江苏兴化市不锈钢运至泰安我公司施工的湿地公园工地，由孟宪奎签收，该不锈钢我公司已经用至我公司泰安湿地工地。本案双方争议的焦点问题是景能经营部与五岳公司、孟宪奎之间的法律关系及景能经营部的主体资格问题。五岳公司主张，本案所涉不锈钢由锦能公司发货，由圣典公司用于工地，涉及的法律关系是圣典公司与锦能公司之间的项目合作关系，并非景能经营部、五岳公司之间的买卖或加工合同关系。案涉不锈钢属于锦能公司，景能经营部的经营者只是其法定代表人，景能经营部以自己所有的景能经营部名义起诉，侵犯了锦能公司的权利。五岳公司提交锦能公司出库单一份，证明锦能公司为履行上述协议向案涉工地发送货物。经质证，景能经营部对出库单的真实性无异议，认为所供货物是景能经营部指示其关联单位锦能公司向五岳公司发货；圣典公司向锦能公司出具的合同解除通知书可证明，两公司之间并未实际履行合同，锦能公司未向案涉项目供应不锈钢产品。景能经营部主张，五岳公司是案涉项目的施工方，景能经营部、五岳公司之间系货物买卖及材料加工合同关系。景能经营部提交泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目不锈钢采购合同，合同载明，买受方(甲方)五岳公司，出卖方(乙方)景能经营部，签订时间为2017年10月6日，交货地点：泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目工地，运输费用由出卖方承担，付款方式：合同签订后生效，出卖方接到买受方通知后须于10日内安排生产并发货，买受方收货后统一为出卖方出具最终结算单，并于出具结算单10日内向出卖方付清全部款项。如买受方未及时如期付款，自结算单出具后第11日起，每日按合同总价款的百分之零点零六六，向出卖方支付违约金。出卖方加盖有景能经营部公章，买受方委托代理人处有孟宪奎签字，未加盖五岳公司公章。经质证，五岳公司对合同真实性有异议，认为合同是景能经营部和孟宪奎之间为虚假诉讼制作，合同无效，且合同签订时间为2017年10月6日，此时孟宪奎已将该项目转让给了圣典公司。景能经营部提交货物托运单四张，证明其履行了采购合同项下的交货义务，收货人处有孟宪奎签字。提交供货清单一份，证明实际供货的货品价款及加工费共计664000元，孟宪奎于2017年12月23日签字确认。经质证，五岳公司对货物托运单真实性无异议，但认为该证据不能证明景能经营部主张的供货量；且证据显示收货人系修业公司，发货地是江苏兴化，故该证据是修业公司履行与圣典公司之间的合作协议交付不锈钢的凭证，孟宪奎代表修业公司在收货人处签字。对供货清单真实性有异议，不予认可。景能经营部提交山东省泰安市中级人民法院(2020)鲁09民终207号民事判决书，证明：涉案项目真实存在，2017年巴安公司与五岳公司签订施工合同，约定五岳公司承包该工程，孟宪奎作为五岳公司的授权委托人在合同上签字，孟宪奎、五岳公司之间系挂靠关系，五岳公司应与孟宪奎就该项目所欠工程款、材料款承担连带偿付责任；五岳公司辩称本案涉及虚假诉讼，其曾就同一问题向公安机关报案，公安机关审查并无犯罪事实，本案与该案属同类型案件，不存在虚假诉讼问题；该判决中五岳公司曾举证证明孟宪奎以圣典公司的名义施工了河岸护坡项目，表明孟宪奎与圣典公司有利害关系。经质证，五岳公司对证据真实性无异议，认为事实是整个项目中一个标段是圣典公司中标后让孟宪奎施工，一个标段是五岳公司和圣典公司分别中标，分别与发包方签订合同，孟宪奎挂靠在五岳公司，又将五岳公司标段中的部分项目转给圣典公司施工，五岳公司并未收到锦能公司的供货，是圣典公司收到了货，但双方未进行结算。五岳公司申请圣典公司副总经理马云霞出庭作证，马云霞述称，圣典公司与孟宪奎签订施工合同在先，孟宪奎代表五岳公司，是甲方，后圣典公司与修业公司达成合作意向，签订了合作协议，圣典公司收到了修业公司所供不锈钢，双方尚未结算。经质证，景能经营部认为圣典公司与五岳公司之间存在利害关系，其证言中不利于景能经营部的内容不应予以采信，案涉不锈钢材料与圣典公司无关。

一审法院认为，景能经营部的主体资格问题是双方争议的焦点问题，这一焦点问题涉及到了景能经营部、锦能公司、五岳公司、圣典公司、孟宪奎五方之间的法律关系。景能经营部与锦能公司是两个独立的主体，根据景能经营部、孟宪奎、五岳公司提交的证据及双方庭审中的陈述，案涉不锈钢材料是由锦能公司发货，对此，景能经营部解释为锦能公司作为关联公司，受其指示而发货，但景能经营部并未举证证明。通过庭审查明的事实，锦能公司与圣典公司之间存在合作协议，圣典公司亦是案涉工程的施工方之一，在该两公司未参加诉讼的情况下，无法查清五方之间的法律关系，亦无法确认景能经营部就本案不锈钢款主张权利的诉讼主体资格，因此，景能经营部的起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第(三)项规定，裁定：驳回景能经营部的起诉。

本院审理查明，景能经营部提交2021年2月23日锦能公司出具的证明。因该证明未依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，故对该证明的真实性本院不予确认。

本院认为，景能经营部提交的泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目不锈钢采购合同显示，景能经营部系出卖方，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定的“原告是与本案有直接利害关系的其他组织”。景能经营部起诉的被告主体五岳公司、孟宪奎明确，景能经营部亦陈述了具体诉讼请求和事实、理由，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和一审法院管辖，故景能经营部的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。五岳公司关于上述不锈钢采购合同的签订虚假、未予履行等抗辩理由，均需在实体审理时予以查明孟宪奎签署上述合同时的授权范围、合同履行的具体事实，必要时可以通知合同履行相关人作为第三人参加诉讼。一审法院以锦能公司与圣典公司未参加诉讼无法查清法律关系、亦无法确认景能经营部的诉讼主体资格为由，驳回景能经营部的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初3843号民事裁定；

二、本案指令济南市天桥区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　孙　潇

审判员　张　伟

审判员　高　静

二〇二一年三月十六日

书记员　孙红杰