江苏巴安建设工程有限公司、泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁09民终1643号

上诉人（原审被告）：江苏巴安建设工程有限公司，住所地江苏南通市崇川区长泰路978号。

法定代表人：金鑫，董事长。

上诉人（原审被告）：泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司，住所地山东省泰安开发区北集坡街道办事处泉林庄村村东头泉林坝综合指挥楼。

法定代表人：王贤，董事长。

两上诉人共同委托诉讼代理人：邵长亮，山东盈和盈律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：王征，山东盈和盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东五岳园林市政有限公司，住所地泰山苗木科技示范园内。

法定代表人：韦中朴，总经理。

委托诉讼代理人：高兆山，山东岱青律师事务所律师。

原审被告：上海巴安水务股份有限公司，住所地上海市青浦区章练塘路666号。

法定代表人：王贤，总经理。

委托诉讼代理人：邵长亮，山东盈和盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王征，山东盈和盈律师事务所律师。

上诉人江苏巴安建设工程有限公司（以下简称江苏巴安公司）、泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司（以下简称泰安巴安公司）因与被上诉人山东五岳园林市政有限公司（以下简称五岳园林公司）及原审被告上海巴安水务股份有限公司（以下简称上海巴安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院(2021)鲁0911民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏巴安公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案案件受理费、财产保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定事实错误。经一审法院委托，山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具鲁信鉴审【2021】26号工程造价鉴定意见书。针对该鉴定意见书上诉人经过提起鉴定意见书（初稿）异议书，鉴定意见书异议书，鉴定人出庭作证等程序，该鉴定机构虽经出具鉴定报告书异议函、补充鉴定意见书仍未修正鉴定意见书的明显错误，且该鉴定机构的鉴定意见存在鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，经过质证不能作为证据使用的情形，不能作为定案依据。具体存在的问题如下：其一，关于鉴定意见书第32页（明细组价为94页）关于绿化工程200项铺种草皮问题。上诉人经申请鉴定人出庭后，鉴定人给出的冷季型草坪按播种含税市场价为8元每平方。但在鉴定报告第94页组价中材料费仍然按照22.56元每平方计算，致使组价中，人工费，机械费，计费基础，管理和利润均与市场价严重不符，造成最终综合单价42.46元，该处错误十分明显，上诉人在一审中明确提出，然而鉴定机构没有修正，一审法院错误的认定了该事实，致使37681.93平方铺种草皮工程合价多出约100万元左右。其二，关于挖土方工程。首先，需要明确指出的是涉案《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目》，以下简称“绿化工程”，该工程根本不涉及“挖土方”工程，绿化工程涉及的土方为“地形塑造（种植土）”该工程在鉴定意见书第98页中已经明确，并不是“挖土方”工程，一审中上诉任多次明确。一审法院简单“以土方工程量系岳伟（岳伟系本案合同项目负责人）签单并未与景观合同土方工程量混同”，认定为本案合同增项是错误的。其次，上诉人多次对于该项工程量签证单提出异议，虽然工程量签证单上是岳伟签字，但景观工程和绿化工程都是被上诉人一家单位施工，上诉人的合同相对方是被上诉人公司，并不是其工作人员。对于上诉人来讲该被上诉人的工程量签证单应当认定为景观合同工程量，且事实就是施工的景观合同中的工程量。另根据鉴定规范在一方提出异议时，鉴定机构应当进行现场勘验，以查明该工程量归属问题。上诉人也提供相应的证据证实工程量归属景观合同问题，一审人民法院并未将该部分证据转交鉴定机构。鉴定机构也没有进行现场勘验，该鉴定机构就直接出具鉴定意见不符合《建设工程造价鉴定规范》5.4.2规定。最后，被上诉人也已经在景观合同工程中对于挖土方工程申请过进度款，是按照景观合同中明确约定的价格7元每立方进行申请的。该工程有明确的合同价格约定，不应当再另行组价。当工程量存在异议时，不应当单纯以工程量签证单为依据，而应当结合客观事实、相关证据、现场勘验的方式认定工程量。此部分工程量在景观合同施工图纸中也可以予以明显体现。其三，关于养护期与养护费问题。养护期，虽然在绿化合同中没有明确，但根据绿化合同中关于工程款支付节点约定（“甲方按乙方月度完成总工程量的60%支付乙方工程进度款，工程验收后支付至总工程量的75%，审计结算后支付至审计定案值的85%，一年养护期满支付至审计定案值的95%，余款待二年养护期满且苗木全部成活后甲方一个月内付清。”）以及行业惯例和生活常识理解，养护期的起算应当自工程验收合格后开始起算，养护期为二年。绿化工程同样属于建设工程，绿化工程的养护期就是建设工程的保修期，《建设工程质量管理条例》规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”但一审法院在认定双方工程2020年5月16日竣工移交，但却认定工程移交后被上诉人的二年养护期的义务已经履行完毕，这是完全错误的，至少养护期应当自2020年5月17日之后才开始起算。事实上在2020年5月16日之后涉案绿化工程仍未完工，一审法院对于工程竣工移交的认定亦是错误的，工程也没有进行竣工验收，涉案工程竣工验收时间为2020年6月20日。养护费，首先，根据上述养护期的阐述，无论是上诉人还是原审被告泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司均不应当支付养护费用；其次，养护费用被上诉人根本没有申请鉴定，一审法院庭审时法庭明确询问了被上诉人，被上诉人明确回答为：“该部分不予审计了，不要求水车电费油料，只要求人工费用，法院可依法判决”。故关于养护费用的鉴定，鉴定机构系根据被上诉人自行提交的养护费用材料私自进行的鉴定，该鉴定程序违法，该鉴定意见不符合证据形式，不能作为定案依据。且在该进鉴定意见中没有给出任何的养护费组成明细，只是直接给出了鉴定值，完全不符合鉴定意见规范，和鉴定意见作为证据使用的规则。其四，关于绿化树木工程量问题。鉴定机构认定绿化树木工程量单纯依据工程量签证单，特别是在上诉人提出异议后，鉴定机构也没有进行现场勘验，造成鉴定结果将被上诉人没有履行养护义务造成的树木死亡问题，全部计算至工程量之内。在双方绿化合同关于工程款支付节点中有明确约定“余款待二年养护期满且苗木全部成活后甲方一个月内付清。”据此，未成活的树木不应当再计算工程量。然被上诉人种植的苗木死亡众多，也拒绝养护，上诉人只能通过与案外人重新签订施工合同进行补栽，鉴定机构的错误鉴定方式，造成一审法院对此认定事实错误。其五，关于税率。即便如一审法院认定本案涉案合同竣工移交时间为2020年5月16日，2019年3月25日山东省住房和城乡建设厅已经发布鲁建标字【2019】10号文件，自2019年4月1日后建设工程税率已经调整为9%。从被上诉人提供的工程量确认单中也可以明确，有很多确认单都是2019年4月1日之后进行的施工，至少在2019年4月1日之后涉案工程仍未完工，鉴定机构按照10%税率进行调整完全是错误的。其六，合同外产值比例下浮问题。根据规范《建设工程工程量清单计价规范GB50550-2013》该规范要求9.3.1第3条已标价工程量清单中没有适用也没类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出工程变更项目的单价，并应报发包人确认后调整。承包人报价浮动率可按下列公式计算：招标工程：承包人报价浮动率L=（1-中标价/招标控制价）*100%进行计算。鉴定机构没有按合同约定对合同外增项部分进行同比例下浮。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院未依据双方绿化合同约定的工程款支付节点进行判决。在双方签订的绿化合同合法、有效的前提下，双方关于工程款支付节点的约定也应当履行，依据绿化合同第六条付款方式约定：“甲方按乙方月度完成总工程量的60%支付乙方工程进度款，工程验收后支付至总工程量的75%，审计结算后支付至审计定案值的85%，一年养护期满支付至审计定案值的95%，余款待二年养护期满且苗木全部成活后甲方一个月内付清。”截止一审法院判决日涉案工程仅仅进行到工程验收阶段，“审计结算后”阶段仍未进行完毕，养护期更没有履行完毕，一审法院判决被上诉人支付全额工程款是错误的，应当适用双方绿化合同中关于工程款支付节点约定进行裁判。一审法院判决全部支付剩余工程款，上诉人预留的养护期期间费用即质量保修金无法获得保障，被上诉人的工程质量无从得到保障。2、一审法院未适用双方合同约定的财政审计或最终审计作为工程款结算依据进行裁判。依据双方签订的绿化合同关于工程款支付节点“审计结算后”以及“审计定案值”均为上诉人方审计结算，审计定案即财政审计。在2020年5月16日被上诉人出具的《保证函》中也明确：“根据双方合同约定，最终以项目的财政审计为准。”截止本案一审判决日，上诉人已完成政府财政审计，且提供了财政审计报告。尤为重要的是作为本案鉴定检材依据的所有工程量确认单上均有表明“仅作为中期支付依据，以最终审计为准。”也能够证明被上诉人所提供的工程量确认单仅是中期支付工程进度款的依据，并不是结算的依据。一审法院对上述约定没有进行适用，违背法律适用规则。依据原《合同法》和现《民法典》法律适用规则的精神，在双方约定不违反法律、法规的前提下，应当优先适用双方的约定。3、保全担保费用不应当由被上诉人承担。保全担保费用系并不是我国法律规定范围内的诉讼必要支出，根据判例习惯也只有是在合同双方有明确约定保全担保费承担的前提下，法院才可以判决由一方承担，且承担的也是由保险公司承保的诉讼保全险支出的费用，并不包括融资担保机构出具的保函支出的担保费。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。

泰安巴安公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项、第三项依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于养护期及养护费用认定事实错误。1、经一审法院委托，山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具鲁信鉴审【2021】26号工程造价鉴定意见书。鉴定意见书第2项“二次养护费”：152500元，没有任何事实和法律依据，鉴定程序违法，该鉴定意见不能作为证据使用。首先，关于本案合同养护期，虽然上诉人不是本案涉案绿化合同的当事人，但在一审庭审根据被上诉人与江苏巴安建设工程有限公司签订的绿化合同关于工程款支付节点约定(“甲方按乙方月度完成总工程量的60%支付乙方工程进度款，工程验收后支付至总工程量的75%，审计结算后支付至审计定案值的85%，一年养护期满支付至审计定案值的95%，余款待二年养护期满且苗木全部成活后甲方一个月内付清。”)以及生活常识理解，养护期的起算应当自工程验收后开始起算，养护期为二年。但一审法院在认定双方工程2020年5月16日竣工移交，但却认定工程移交后被上诉人的二年养护期的义务已经履行完毕，这是完全错误的，至少养护期应当自2020年5月17日之后才开始起算。事实上在2020年5月16日之后涉案绿化工程仍未完工，一审法院对于工程竣工移交的认定亦是错误的。故无论是上诉人还是原审被告江苏巴安建设工程有限公司均不应当支付养护费用。再次，养护费用被上诉人根本没有申请鉴定，一审法院庭审时法庭明确询问了被上诉人，被上诉人明确回答为：“该部分不予审计了，不要求水车电费油料，只要求人工费用，法院可依法判决”。故关于养护费用的鉴定，鉴定机构系根据被上诉人自行提交的养护费用材料私自进行的鉴定，该鉴定程序违法，该鉴定意见不符合证据形式，不能作为定案依据。且在该进鉴定意见中没有给出任何的养护费组成明细，只是直接给出了鉴定值，完全不符合鉴定意见规范和鉴定意见作为证据使用的规则。最后，关于养护费用税率，养护费是被上诉人主张的发生在2020年5月16日之后的养护费用，该工程税率应当执行2019年3月25日山东省住房和城乡建设厅已经发布鲁建标字【2019】10号文件，即自2019年4月1日后建设工程税率已经调整为9%。鉴定机构按照10%税率进行调整是错误的。2、上诉人没有与被上诉人之间达成养护费用的协议。一审法院以被上诉人单独向原审被告江苏巴安建设工程有限公司发送的《汉博园养护费用清单》、《工作联系单》上有上诉人工作人员签字，认定：“原告五岳园林公司与泰安巴安公司就汉博园养护费用达成的协议内容合法、意思表示真实、主体适格，系有效合同，原被告双方均应依约履行。”是完全错误的，此工作联系单是被上诉人向原审被告江苏巴安建设工程有限公司发送的，原审被告江苏巴安公司工作人员签字并写明：“按合同执行”，江苏巴安工作人员提交上诉人，上诉人作为总承包方工作人员在该工作联系单上签字，仅仅是表明收到了该工作联系单，并没有任何的合意达成养护费用的协议行为。一审法院认定事实严重错误。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人不是涉案绿化合同的当事人，不应当承担养护费用。本案涉案工程系被上诉人与江苏巴安建设工程有限公司之间签订和实施的，上诉人是总承包方，不应当承担涉案合同的工程款项，一审法院判决要求上诉人承担涉案工程款项违背合同相对性原则。2、保全担保费用不应当由被上诉人承担。保全担保费用系并不是我国法律规定范围内的诉讼必要支出，根据判例习惯也只有是在合同双方有明确约定保全担保费承担的前提下，法院才可以判决由一方承担，且承担的也是由保险公司承保的诉讼保全险支出的费用，并不包括融资担保机构出具的保函支出的担保费。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。

针对两上诉人的上诉请求，五岳园林公司辩称，上诉人上诉理由在一审中多次、反复提出，一审法院也多次开庭审理，当庭也多次释明，一审鉴定和判决也进行充分论证，现上诉人上诉重复一审中的理由，答辩人认为不成立，一审判决事实清楚，依法有据，应予维持。一、一审判决认定事实清楚。本案鉴定机构，是上诉人和答辩人共同选择的机构，经一审法院委托，案件全部当事人共同提报检材，鉴定机构严格按照程序和专业鉴定要求做出的鉴定报告，在一审中，鉴定人员全部参与鉴定团队出庭进行接受了法官和案件当事人的咨询，对不妥部分给予调整，现一审判决使用的鉴定结果合法有效，上诉人现提出的异议，在一审中也已经提出，一审法院已经给予了谨慎审查，现判决认定事实正确，上诉人只是以自己认为的观点推翻专业机构专业鉴定，无事实和法律依据。1、关于草籽（冷季型草坪）组价，在双方合同中没有价格约定，需要鉴定机构组价，鉴定机构出具的《补充鉴定意见书》第二页中明确论述组价过程，该组价合法。2、关于挖土方工程。绿化合同和景观合同是两个不同性质的合同，两合同土方技术要求不一样，施工成本也不一样，由两个不同的实际施工人施工，两个纠纷在不同的案件中审理，两个合同分别收量，互补混淆。在绿化合同中，该土方工程是合同增项，没有土方价格，在景观工程中，有挖运工程内容，两合同工程要求不一样，对工程的增项双方也予以认可，上诉人也对变更后的绿化合同土方进行了收量，鉴定机构根据双方变更后收量进行组价确定土方价格，符合法律规定，一审中上诉人多次提出该观点，一审法院审理当庭认定以上事实，在一审中再次开庭时，上诉人再次提出该主张，一审法官再次当庭给予确认和景观土方无关，现上诉主张不成立。3、关于养护期和养护费答辩。首先，二年的养护期是答辩人免费养护，但在移交证明中，明确记载“自2020年5月16日汉博园工程一期竣工验收移交完毕后，山东五岳园林市政有限公司代江苏巴安建设工程有限公司对汉博园绿化进行代管理日常养护工作，经协商由泰安巴安汶河湿地生态园有限公司另行支付”，现2020年5月16日后另行支付养护费，并不是免费养护，可见上诉人养护期截至于2020年5月16日，一审法院判决正确。再次，养护费鉴定是答辩人一审申请，和被上诉人一起共同提交鉴定检材，鉴定部门依法给出的鉴定结论，上诉人上诉不成立。4、关于绿化树木工程量答辩意见。2020年5月16日，工程进行了移交，移交后风险也随即转移，移交后再出现苗木缺失，应有被上诉人承担。就工程数量2021年7月22日上诉人也专门进行《说明》“对收量部分无异议”，在一审中，鉴定机构鉴定时对质证资料及庭审记录进行分析考虑最终确定。5、关于税率答辩意见。关于养护费税率，就该问题鉴定人员出庭接受咨询，最终依照专业知识和鉴定职权确定，一审法院谨慎认定并判决，符合法律规定，上诉人一审中和上诉中一直纠结该税率，上诉人上诉理由不成立。6、关于合同外产值比例下浮问题答辩。这个问题在一审中也已经涉及，对上诉人提出的规范和本案没有关联性，本案经专业鉴定部门鉴定，一审以专业鉴定为准没有错误，另外，上诉人提供规范“已标价工程量清单”及其适用计算公式，因本案没有招标价，更不具备计算公式计算必备项（本案没有招标控制价），对本案不适用。二、关于一审法院适用法律错误的答辩意见。1、上诉人主张“一审法院为依据双方绿化合同约定的工程款支付节点进行判决”不正确，本案工程，与2020年5月16日养护期满移交，按照合同应与移交后一个月内付清工程款，答辩人2021年在向上诉人索要工程款未果情况下起诉，起诉时远远超过了最后支付节点，上诉人该上诉主张不成立。2、上诉人主张“一审法院未适用双方合同约定的财政或最终审计作为工程款结算依据进行裁判”观点不正确，财政审计不是审计本案合同双方当事人之间内容，与本案无关，最终审计，按照合同在养护期内审计，上诉人逃避付款责任没有进行审计，现答辩人起诉请求法院组织审计，该审计结果，完全可以作为定案依据，不违背法律。3、担保费答辩。保全费是因上诉人违约，造成的答辩人支出的合理必要费用，在其他案件法院判决中同样也都予支持，上诉人上诉理由不成立。综上，上诉人上诉对鉴定报告存在异议，鉴定机构是依法具有鉴定资质的专业第三方，该鉴定结果具有法律效力，依法应于维持，对其他上诉理由，于法无据，请法院依法维持一审判决。

上海巴安公司述称，同意两上诉人的上诉意见。

五岳园林公司向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告工程款及其损失13379398.06元；2、诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。庭审过程中原告将第1项诉讼请求变更为支付剩余工程款11269475.01元，承担保全担保费17550元，鉴定费380302.34元。迟付工程款利息，开始于2020年5月16日到法院判决确定的付款之日止（按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息）。

一审法院认定事实：2016年11月1日，原告五岳园林公司与上海巴安水务股份有限公司签订《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》一份，合同中约定，原告五岳园林公司承包泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目，合同价款38800000元。合同签订后，原告五岳园林公司又与江苏巴安建设工程有限公司签订《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》一份，合同中约定，原告五岳园林公司承包泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目，合同价款38800000元，具体工程总造价以实际工程量为准，本合同为单价包干合同。合同中约定，江苏巴安公司委派金鑫为现场管理代表，五岳园林公司委派岳伟为现场管理代表。合同中第六条约定工程款支付和结算为：甲方（江苏巴安公司）按乙方（五岳园林公司）月度完成总工程量的60%支付乙方工程进度款，工程竣工后支付至总工程量的75%，审计结算后支付至审计定案值的85%，一年养护期满支付至审计定案值的95%，余款待二年养护期满且苗木全部成活后甲方一个月内付清。涉案工程系江苏巴安公司从泰安巴安公司处承包。施工过程中，原告五岳园林公司与江苏巴安公司签订《泰山石补充协议》一份，江苏巴安公司购买泰山石景石一吨以上，单价为460元/吨，协议中还约定了交货时间、交货方式。2020年5月16日，涉案绿化工程竣工验收移交完毕。2020年5月25日，原告五岳园林公司与泰安巴安公司就汉博园养护费用达成协议，内容为：“自2020年5月16日汉博园工程一期竣工验收移交完毕后，山东五岳园林市政有限公司代江苏巴安建设工程有限公司对汉博园绿化进行代管理日常养护工作，经协商由泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司另行支付。清单计费如下：人工：100元/天，水车600元/天，电费：1.2元/度，油料以发票为准。人工每天核对数量签字，水车浇水实时拍照下午签字核对，电费为浇水泵用电，每周核对签字，油料为浇水汽油机、割灌机、打草机等机械用油以发票为准。”该协议上另有高波、缪晓飞签字。养护费用人工有被告泰安巴安公司工作人员签字确认。庭审过程中，原告对该养护费用只主张人工费用。庭审过程中，原告五岳园林公司向一审法院提出申请，要求对原告施工的涉案工程有价产值部分工程价款以及无价产值部分工程价款进行鉴定。一审法院依法委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对原告申请的事项进行了鉴定，该鉴定机构出具鲁信鉴审【2021】第26号工程造价鉴定意见书，鉴定结论泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目：工程价款36457475.01元（其中有价产值工程27244154.81元，无价产值工程9213320.2元）。庭审过程中，被告申请鉴定机构人员出庭接受质询，一审法院依法通知鉴定机构。该鉴定机构指派工作人员出庭接受质询。针对税款的计取标准以及草籽询价，又出具了补充鉴定意见书，补充鉴定意见为：原鉴定值为36457475.01元修改为36036521.19元，调减420953.81元。其中有价产值原鉴定值为27244154.81元修改为26998711.97元，无价产值原鉴定值为9213320.2元修改为9037809.22元（其中二次养护费用调减为151126.13元）。原告为此支付鉴定费380302.34元。被告江苏巴安共支付原告工程款25188000元（其中上海巴安公司代付5920000元）。另查明，原被告均认可在投标报价中约定税率为11%，原告为被告江苏巴安开具的发票税率为3%。庭审过程中，被告江苏巴安认可涉案绿化苗木验收是在2018年、2019年分片区验收，养护期两年内不收养护费用。高波系江苏巴安公司工作人员，缪晓飞系泰安巴安公司工作人员。诉讼过程中，原告为进行财产保全，支出保全担保费17550元。以上事实由原被告陈述、承包合同、补充鉴定意见书、工程量确认单、发票等在卷予以证实。

一审法院认为，涉案工程系江苏巴安公司从被告泰安巴安公司处承包。虽然原告五岳园林公司与上海巴安公司、江苏巴安公司各签订了《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》，但综合本案证据材料，原被告之间实际履行的系原告五岳园林公司与江苏巴安公司之间签订的《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》。原告五岳园林公司与江苏巴安公司之间签订的《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》内容合法、意思表示真实、主体适格，系有效合同，原被告双方应依约履行。本案争议焦点有以下四点:一、涉案土方系本案绿化合同外增项还是景观合同问题；二、付款时间涉及的二年养护期的时间起止问题；三、税金的标准问题；四、工程款的支付主体问题。第一个焦点，经查阅景观合同卷宗，景观合同中约定原告项目负责人为刘见国，而涉案的土方工程量系岳伟（岳伟系本案合同中的项目负责人）签单，并未与景观合同的土方工程量混同，因此，一审法院认定涉案的土方工程系本案合同的增项。第二个焦点，被告认为二年养护期为竣工移交时间2020年5月16日之后计算二年，原告认为2020年5月16日竣工移交后，已超出两年的养护期。一审法院认为，2020年5月16日原告将涉案工程交付使用后，泰安巴安公司自行承担养护费用的协议中可以看出，工程移交之后，原告的二年养护期的义务已经履行完毕。工程移交后，被告应付清全部工程款。三、税金问题，税率应该属于国家强制规定，应按照国家关于税率的规定缴税，税务部门调整税率后，应按照调整后的税率计算，原被告之间的约定不能违反国家强制性规定。四、工程款支付主体问题，原被告之间履行的系原告五岳园林公司与江苏巴安公司之间签订的《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目绿化施工项目合同》，二次养护费用之外的工程款均应由江苏巴安公司支付。原告五岳园林公司与泰安巴安公司就汉博园养护费用达成的协议内容合法、意思表示真实、主体适格，系有效合同，原被告双方应依约履行。因此，二次养护费用应由泰安巴安公司支付。涉案的二次养护费用，已由被告泰安巴安公司以及江苏巴安公司工作人员签字确认。被告江苏巴安提出的调取证据申请（调取原告为泰安市森木园林有限公司2020年5月12日至2020年7月30日养护人工明细提出的养护期间），一审法院认为与本案无关，不予准许。保全担保费，系原告为诉讼支出的必要费用，应由被告负担。二次养护费用，原被告之间未约定付款时间，自起诉之日起计付利息损失。原告变更诉讼请求后，放弃了可得利益损失，一审法院予以准许。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）款、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告江苏巴安建设工程有限公司支付原告山东五岳园林市政有限公司工程款10697395.06元并赔偿利息损失（以10697395.06元为基数自2020年5月16日起至付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），限被告自本判决生效之日起五日内履行；二、被告泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司支付原告山东五岳园林市政有限公司二次养护费用151126.13元并赔偿利息损失（损失自起诉之日2021年3月5日起至付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），限被告自本判决生效之日起五日内履行；三、被告江苏巴安建设工程有限公司、泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司支付原告山东五岳园林市政有限公司保全担保费17550元；四、驳回原告山东五岳园林市政有限公司对被告上海巴安水务股份有限公司的诉讼请求；五、驳回原告山东五岳园林市政有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56038元，由原告山东五岳园林市政有限公司负担18680元，被告江苏巴安建设工程有限公司负担37000元，被告泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司负担358元，财产保全费5000元由被告江苏巴安建设工程有限公司负担，鉴定费380302.34元，由被告江苏巴安建设工程有限公司负担380000元，被告泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司负担302.34元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。两上诉人提交孟某调查笔录一份（共3页）及孟某的身份证复印件，并申请证人孟某出庭作证，欲证实：1、挖土方工程是景观合同中的工程内容；2、在景观合同中对挖土方工程有明确的单价约定，是7元每立方，原审法院将此项工程计算在绿化合同中，并进行重新组价是错误的。

五岳园林公司质证称，对孟某证言有异议：１、绿化土方工程成本全部是五岳园林公司支付，孟某并没有支付任何费用，刚才在对孟某询问时，他也表示没有支付费用；2、绿化土方是甲方因孟某不会干被清场，甲方给绿化合同进行增项，并不是孟某给岳伟转让的工程，刚才孟某在陈述时也说没有跟岳伟签订转让协议，岳伟进行施工，没有给孟某5个点的好处费说法。3、孟某和巴安投标价7元每立方，因为刚才孟某在刚才陈述时说他对岳伟的工程内容和验收标准没有参与，并不清楚，该7元和本案没有关系，和绿化土方不是一样的工程内容。4、五岳园林公司根据上诉人绿化确认单主张工程款，孟某说依景观合同的工程单主张款项是不正确的，从我们一审中提交的工程量确认单上也能明确。5、对上诉人提交的孟某的调查笔录合法性有异议，从刚才证人证言陈述可以看出调查笔录是在被诱导下做出的，他和本庭庭审中陈述的不一致，不具有合法性。

对五岳园林公司的质证意见，两上诉人作如下补充说明：孟某和五岳公司是借用资质的关系，对于上诉人来讲，整个工程无论是绿化还是景观，合同的向对方都是被上诉人，孟某将土方工程交于公司做，对于上诉人来讲，无论是孟某还是五岳园林公司或者岳伟，都是山东五岳园林市政有限公司，他们之间内部对于上诉人来讲不需要有什么转让或者有合同，对于投标的单价就是7元每立方，被上诉人陈述的绿化土方的技术标准与挖土方完全不是一个概念，被上诉人混淆了种植土与挖土方的区别，种植土的工程在鉴定报告中已经进行鉴定，我方已经认可。孟某所做的调查笔录与本次陈述没有任何矛盾。申请进度款我方一审时已经提交了证据，是孟某进行了签字申请。

上海巴安公司质证称，同意两上诉人的意见。

五岳园林公司提交如下证据：证据一、孟某调查笔录一份（共两页），证明由岳伟在绿化合同中施工，因为甲方变更合同内容，孟某技术达不到没有再干，绿化施工和景观施工技术要求不一样，两合同价格没有参考性，同时证明孟某知道土方转包给泰安市瑞城建筑安装有限公司。证据二、《土方工程施工合同》一份，证明绿化土方施工，答辩人转包给泰安市瑞城建筑安装有限公司，单价13元／ｍ。证据三、付款证明及其付款明细和凭证共12页。证明实际进行了施工，并支付了部分施工款项。

两上诉人质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的不予认可，该调查笔录与2022年1月12日调查笔录并无矛盾之处，孟某系景观合同实际施工人，该两份调查笔录均能够证明“挖土方”工程是景观合同中的工程量，收量时是岳伟进行的收量。但被上诉人错误理解“挖土方”与“地形塑造种植土”的区别，这是完全不一样的工程，被上诉人的绿化合同中的该项工程为“地形塑造种植土”，在鉴定报告中已经有明确的计量与单价，鉴定报告34页第216、217、218项已经完成了鉴定，第98页有明确的单价组价，该项工程我方无异议。“挖土方”不是绿化中的工程，绿化工程也不涉及“挖土方”工程。对于证据二《土方工程施工合同》，不是合同当事人，真实性无法确认，与本案无关联性。该《土方工程施工合同》中无法证实系泰安市瑞城建筑安装有限公司实施的本案“挖土方”工程。被上诉人与案外人之间的合同约定与本案无关联性。对于证据三，真实性无法确认，关联性不予认可。该证明中土方系绿化中的种植土倒运工程，该工程不是“挖土方”工程，种植土工程系鉴定报告中“地形塑造种植土”工程，该工程系鉴定报告34页第216、217、218项我方已经认可，从支付的款项可以看出与鉴定报告中的款项基本吻合。该证据恰恰也能够证实绿化合同中无“挖土方”工程。绿化合同中的土是种植土工程。

上海巴安公司质证称，同两上诉人的质证意见。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于案涉土方工程问题。根据在案证据及当事人的陈述，双方当事人签订的另案景观施工合同中约定的五岳园林公司的项目经理为刘见国，本案绿化施工项目合同中约定的五岳园林公司的项目经理为岳伟，两个工程在施工过程中也使用了不同的签证编号。案涉土方工程确认单的编号对应的系绿化项目工程签证编号，工程量确认单中施工单位处系由岳伟签字确认，且一审中上诉人江苏巴安公司亦认可案涉绿化施工项目合同申请支付工程进度款时，施工单位负责人处均由岳伟签字，与景观施工合同申请付款签字的负责人并不相同。由此，一审法院认定案涉土方工程量未与景观合同的土方工程量混同，案涉土方工程系本案合同的增项正确，本院予以确认。二审中上诉人与被上诉人分别提交的对案外人孟某的调查笔录，在两笔录中，孟某的陈述并不完全一致，其出庭作证时陈述“没有参与岳伟干的土方”，其虽陈述岳伟干的就是其景观合同中的土方，但是未提交双方之间的合同及其他有效证据予以佐证，故对其证言及在两份调查笔录中的陈述，本院均不予采信。上诉人关于案涉土方工程的相关主张无事实依据，本院不予支持。

关于养护期、支付节点及养护费的问题。案涉合同中对于养护期并未作出约定，上诉人根据案涉工程中关于工程款支付相关约定“一年养护期满支付至审计定案值的95%，余款待二年养护期满且苗木全部成活后甲方一个月内付清。”，主张养护期的起算应当自工程验收后开始起算即至少应自一审认定的竣工验收移交时间2020年5月16日的次日即2020年5月17日开始起算，养护期为二年。本案一审中，上诉人认可涉案绿化苗木验收是在2018年、2019年分片区验收，养护期两年内不收养护费用。结合2020年5月25日，五岳园林公司与泰安巴安公司就汉博园养护费用达成协议的内容“自2020年5月16日汉博园工程一期竣工验收移交完毕后，山东五岳园林市政有限公司代江苏巴安建设工程有限公司对汉博园绿化进行代管理日常养护工作，经协商由泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司另行支付。清单计费如下：……”可知，2020年5月16日案涉工程验收移交完毕后，五岳园林公司不再履行免费养护的义务，其系代江苏巴安公司进行管理养护工作，费用由泰安巴安公司支付。一审法院依据上述事实并结合合同约定，认定工程移交后双方约定的两年养护期的义务已经履行完毕，上诉人应支付全部工程款并无不当。根据上述《汉博园养护费用清单》协议内容，该协议约定的系上诉人江苏巴安公司、泰安巴安公司及被上诉人五岳园林公司的权利义务，且该协议由江苏巴安公司工作人员高波及泰安巴安公司工作人员缪晓飞签字，结合一审中上诉人陈述的江苏巴安公司与泰安巴安公司之间的法律关系，应认定该协议对三方均有约束力。而且根据该协议的内容，三方均认可案涉工程系2020年5月16日竣工验收移交完毕，一审法院认定并无不当。综合上述分析，上诉人关于其没有与被上诉人之间达成养护费用协议的主张，以及关于养护期、竣工验收时间及工程款支付节点的相关主张，均无事实依据，本院不予采信。关于养护费的问题，由前所述，根据上诉人和被上诉人的约定，养护费用应由泰安巴安公司支付，被上诉人一审时也明确对养护费用申请鉴定并提交了上诉人签字确认的养护费相关材料，一审相关程序及实体处理并无不当。

关于工程款结算依据的问题。上诉人主张应依据双方签订的绿化合同关于工程款支付节点“审计结算后”以及“审计定案值”的财政审计或最终审计作为工程款结算依据进行裁判。如前所述，2020年5月16日案涉工程验收移交完毕后，上诉人应支付全部工程款，上诉人主张的应按财政审计或最终审计作为工程款结算依据理由不成立，本院不予采信。合同约定工程价款38800000元，具体工程总造价以实际工程量为准，被上诉人施工完毕后，上诉人未及时与其进行结算，一审法院根据被上诉人的申请准许对涉案工程有价产值部分工程价款以及无价产值部分工程价款进行司法鉴定并无不当。案涉鉴定意见系由法院委托，具有符合法律规定的专业鉴定资质的鉴定机构依法作出，不存在“鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或鉴定意见不能作为证据使用”的情形，且鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，并针对当事人提出的异议进行了回复，鉴定机构亦出具了补充鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审法院据此采信作为认定工程价款的依据并无不当。关于案涉税率、铺种草皮的问题，鉴定机构在2021年12月27日出具的补充鉴定意见书中已进行了说明，其作出的“关于草籽清单鉴定价格说明”、“税金调整说明”符合本案实际和国家相关法律规定，并无不当。关于绿化树木工程量问题，一审中，上诉人对该项相关的收量部分并无异议。根据五岳园林公司与泰安巴安公司就汉博园养护费用达成的协议，2020年5月16日后五岳园林公司不再履行免费养护的义务，上诉人主张被上诉人未履行养护义务造成树木死亡，未成活的树木不应计算工程量与事实不符，本院不予采信。关于合同外产值比例下浮问题，一审中鉴定人出庭时亦就该问题进行说明，上诉人虽有异议，但未提交证据推翻相关鉴定意见，故对其相关主张，本院不予采信。

关于保全担保费问题，被上诉人主张的该费用系为诉讼支出的必要费用，一审法院判令由两上诉人承担并无不当。

综上所述，江苏巴安建设工程有限公司、泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74716元，由江苏巴安建设工程有限公司负担74000元，泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司负担716元。

本判决为终审判决。

审 判 长　毕经纶

审 判 员　李　莹

审 判 员　王乐文

二〇二二年六月二十九日

法官助理　刘　健

书 记 员　王　琪