3278苏州工业园区恒友装饰有限公司与江苏苏南建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终3278号

上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。

法定代表人：花新华，董事长。

委托诉讼代理人：鲁兵，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州工业园区恒友装饰有限公司，住所地苏州工业园区东延路118号顺达商业广场1幢537室。

法定代表人：程增旺，总经理。

委托诉讼代理人：汤良春，安徽舒洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤良贵，安徽舒洲律师事务所律师。

上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）因与被上诉人苏州工业园区恒友装饰有限公司（以下简称恒友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初974号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人苏南公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案鉴定费、一审、二审案件受理费全部由恒友公司承担。事实和理由：一、一审判决将有重大瑕疵的《工程造价咨询报告书》作为证据予以采信是完全错误的。《工程造价咨询报告书》的鉴定依据违反法律规定，鉴定材料不全面，鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，缺乏基本的合理性，不应作为判决依据。二、一审判决认可《补充协议》的真实性违反证据认定规则。三、一审法院认为苏南公司没有对工程质量问题提供证据予以证明是不符合事实情况的。四、涉案工程应根据施工期间使用的定额对变更的面层涂料材料费进行调整计算。五、恒友公司在工程没有全部完工的情况下主张工程款，缺乏合同依据。六、恒友公司不按照合同约定完成工程施工及修缮修补，且拒不提交工程资料，已严重影响工程验收并造成苏南公司重大损失，恒友公司对此应承担违约责任，无权向苏南公司主张工程款。

被上诉人恒友公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回苏南公司的上诉请求。

原审原告恒友公司向一审法院起诉请求：1.要求苏南公司支付工程款291806.46元；2.本案诉讼费由苏南公司承担。审理过程中，恒友公司变更诉讼请求为要求苏南公司支付工程款280248.62元。

一审法院认定事实：2013年12月30日，苏南公司作为发包方（甲方）与恒友公司作为承包方（乙方）签订《金球广场项目外墙涂料施工合同》一份，落款的发包人处加盖“江苏苏南建设集团有限公司金球广场项目部”印章，联系人张学宝签字，承包人处加盖“苏州工业园区恒友装饰有限公司合同专用章”，联系人张保矩签字。合同约定，工程名称为金球广场外墙涂料，工程地点位于苏州市××区××鲈××与××交叉口，工程内容承包范围为外墙涂料，外墙涂料品牌型号为苏州英柯涂牌高弹YK-R860外墙乳胶漆；外墙涂料施工综合单价31.5元/平方米，工程量按实际完成量结算，除甲方确认的设计变更及双方书面约定的项目外，综合单价不作调整；包工、包料、包安全、包保质量、包验收的单价包干，综合单价已包含为完成该项工作所需要的人工费、材料费、机械费、税金管理费、工期、质量和安全等所有相关费用；工程的总工期：自竣工之日起一年的保修期内属于施工质量问题，乙方负责免费返修，工程保修期为一年；外墙涂料施工完成总面积的一半（底漆完成），付已完成工程量的30%工程款，外墙涂料全部结束，付已完成工程量的30%工程款，工程全部完工半年后付至总造价的95%，剩余5%作为保证金一年后付清（无息）；乙方承建的装修工程经鉴定不合格或不符合要求的，乙方应返工，由此产生的费用由乙方自行承担，并承担因此对甲方产生的所有损失。

恒友公司提供《补充协议》打印件一份，该协议甲方为苏南公司，乙方为恒友公司，落款甲方处“吴章兰”签字，乙方处盖有“苏州工业园区恒友装饰有限公司”印章，张保矩签字。协议内容为，金球广场项目外墙涂料工程因建设方要求涂料变更，甲乙双方本着诚实互信的原则，经充分协商，就双方于2013年12月30日签订的《金球广场项目外墙涂料施工合同》订立如下补充协议：一、外墙涂料用料由高弹YK-R860外墙乳胶漆改用屹彩牌多彩石涂料，变更范围见甲方与业主的工程联系单，施工范围包括刮腻子底、处理中涂、面层涂料施工等全部工作内容、按图纸及规范要求达到交工合格条件。二、变更的多彩石涂料部分施工综合单价为92元/平方米，此综合单价已包含施工方吊篮租赁、安装与拆除、人工费、材料费、机械费、原底涂重做费用、管理费、税金及工期、质量、安全等所有费用。工程量按甲方与业主明确的范围据实结算。三、除涂料变更以外的部分按原合同执行。四、本补充协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章后生效。恒友公司认为吴章兰系苏南公司负责人，落款处系吴章兰本人所签，恒友公司仅有该份原件的手机电子照片。恒友公司申请对上述吴章兰的签字是否其本人所写进行鉴定，并申请调取一审法院（2013）吴江开商初字第0287号案件中吴章兰的签字材料作为鉴定样本。2017年7月20日，西南政法大学司法鉴定中心根据一审法院的委托作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第2030号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.送检的序列号为“DX6K587JDP0N”、型号为“A1332”的IPhone4GSM数字移动电话机“RootCameraRollDomainMediaDCIM@APPLE”目录下存储的文件名为“IMG_0960.JPG（MD5：a6ecad93c477d165460ca548e7fffbc1）”的数字图片内容未检见编辑修改现象。2.上述数字图片落款位置甲方“法定代表人：”处的“吴章兰”姓名字迹与送检的“吴章兰”签名字迹样本应源自同一人笔迹。

一审审理中，恒友公司申请对工程造价进行鉴定，2017年8月15日，苏州涵熙工程建设咨询有限公司（以下简称涵熙公司）根据一审法院的委托作出苏涵熙咨[2017]第0630号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：本鉴定报告鉴定造价809668.62元，工程项目包含：1.多彩涂料，6257.07平方米，单价82元/平方米，鉴定造价513079.74元；2.外墙普通涂料，9415.52平方米，单价31.5元/平方米，鉴定造价296588.88元，合计809668.62元。有关事项说明：1.本鉴定报告内容为双方签订的“金球广场项目外墙涂料施工合同”约定的外墙涂料工程造价，该合同约定普通外墙高弹YK-R860乳胶漆施工综合单价31.5元/平方米。2.资料显示双方有一份关于部分外墙弹性涂料改为多彩石涂料的补充协议，协议约定该多彩石外墙涂料单价为92元/平方米，此综合单价包括吊篮租赁、安装与拆除、人工费、材料费、机械费、原底涂重做费用、管理费、税金及工期、质量、安全等所有费用，但苏南公司对该补充协议的真实性有异议。3.经市场询价，在该工程施工期间，市场主流品牌多彩石外墙涂料的完全综合单价为82元/平方米左右，本鉴定取多彩石综合单价为82元/平方米。4.根据苏南公司2017年4月17日提出的“关于依法驳回恒友公司诉讼的请求”，和2017年4月24日“苏州市吴江区人民法院询问笔录”两份资料，双方已确认多彩石涂料实际施工面积为6257.07平方米，外墙普通涂料面积9415.52平方米。5.苏南公司认为本涂料工程施工质量不合格，但工程质量不在工程造价司法鉴定工作范围内，本工程造价所鉴定的全部为合格工程的造价。6.恒友公司提出主张合同外费用20580元，其内容包括外墙渗水部位修补、搭拆A、B、C区四至六层采光井脚手架、租吊篮费用、瓦工费用和修补采光井人工费。因恒友公司提供的单据上没有苏南公司人员签字确认，故该费用没有计入本工程鉴定造价。

以上事实，有《金球广场项目外墙涂料施工合同》、《补充协议》打印件、（2013）吴江开商初字第0287号案件材料、西政司法鉴定中心[2017]鉴字第2030号《司法鉴定意见书》、苏涵熙咨[2017]第0630号《工程造价咨询报告书》、当事人陈述等证据证实。

一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力。本案中，恒友公司、苏南公司之间订立的《金球广场项目外墙涂料施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。恒友公司提供的《补充协议》打印件中有苏南公司在涉案项目中的工作人员“吴章兰”签字和恒友公司的签章，苏南公司虽对《补充协议》提出异议，但未能提供充分证据予以证实，且考虑到涉案“吴章兰”签字经笔迹鉴定系吴章兰所签，故一审法院对《补充协议》的真实性予以认可，苏南公司未在《补充协议》上盖章，对于涉案工程中多彩石涂料部分工程款，恒友公司按照《工程造价咨询报告书》进行主张，一审法院依法予以支持。经工程造价鉴定，恒友公司已完成涉案工程造价为809668.62元，虽然苏南公司对工程完成情况及质量提出异议，但苏南公司所述涉及非“外墙”部分与涉案工程为“外墙”涂料施工所悖，且关于质量苏南公司未提供充分证据证实其主张，故一审法院对苏南公司的抗辩难以支持。对于工程完工时间恒友公司未能充分举证，故根据双方合同约定一审法院酌情扣除5%的质保金，扣除后苏南公司应付工程款为769185.19元，苏南公司已支付恒友公司工程款550000元，尚余工程款219185.19元，苏南公司应向恒友公司支付。关于恒友公司主张的合同外签证费用20580元，由于恒友公司未提供充分证据予以证实，故一审法院对恒友公司的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，一审法院判决：江苏苏南建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内给付苏州工业园区恒友装饰有限公司工程款219185.19元。案件受理费5504元、鉴定费11918元，合计17422元，由苏州工业园区恒友装饰有限公司负担917元，由江苏苏南建设集团有限公司负担16505元。

二审中，苏南公司提供两份证据：证据一、两份函和相应的邮寄凭证，用于证明苏南公司在2017年10月18日、2018年4月24日两次发函给恒友公司，要求恒友公司提交施工相关材料，包括产品合格证书、性能检测报告、施工记录等，这些材料是整个工程验收所必备的，但恒友公司拒绝签收，且就未完工工程及需要修缮的工程恒友公司拒绝继续施工，给苏南公司造成损失。证据二、苏南公司将函件内容通过手机彩信发送给恒友公司的张保矩。恒友公司质证认为：苏南公司故意在诉讼过程中提出需要这些材料，在工程结束时苏南公司员工已签字确认结算单，后工程烂尾，苏南公司资金紧张，拖延涂料工程款。苏南公司提供的证据与本案无关，本案是恒友公司主张工程款。

因苏南公司对《工程造价咨询报告书》有异议，本院依法通知鉴定人涵熙公司出庭接受质询，针对苏南公司提出的异议，涵熙公司回复如下:

异议一、根据相关规定鉴定机构应该至少有两人参与鉴定，但该鉴定报告仅有张雪明一人参与鉴定，不符合鉴定的程序要求。

回复：该鉴定是由张雪明、黄秀兰共同完成，包括一起到现场进行勘察（一审法院鉴定处也有人员到场），技术负责人徐菁对鉴定报告进行审查，由总经理徐敏签发。

异议二、根据造价报告正文第三条，多彩石是基于市场询价并且按照市场主流品牌确定每平方米82元，鉴定机构有什么依据认为本案中多彩石属于市场主流品牌？综合单价每平方米82元具体的计算方式是什么？市场询价应该提供询价过程和对象，但鉴定报告中没有体现。

回复：一审法院委托涵熙公司对多彩石涂料造价进行鉴定；资料显示双方有一份补充协议，该补充协议约定部分外墙涂料由外墙乳胶漆改为多彩石涂料，并约定了该多彩石外墙涂料价格，但苏南公司对补充协议不认可；现行的江苏省建筑与装饰工程计价定额上没有针对多彩石的定额，涵熙公司采用了市场询价的方式确定多彩石价格（该价格内容包括多彩石涂料施工人工费用、材料费用、吊篮脚手费用、税金等，为完全综合单价），涵熙公司咨询了三家施工企业，最后综合考虑出示的咨询结论为“在该工程施工期间，市场主流品牌多彩石外墙涂料的完全综合单价为82元/平方米左右”。询价过程文件为咨询企业质量内控文件，一般不放在咨询报告中。涵熙公司在该鉴定过程中咨询过的企业有：苏州市水木瀚林建筑防水有限公司、苏州大鸿建设工程有限公司和苏州宏鑫扬建设工程有限公司，对其项目经理或预算人员进行了询价。

异议三、根据鉴定报告正文第五条有关假设，本报告在很大程序上依赖对方所提供的资料并确认为真实合法，在鉴定报告正文第四条第二项也明确了恒友公司提交了补充协议，补充协议中明确了恒友公司使用的是屹彩牌多彩石，既然鉴定机构假定相关资料的真实性，为何不直接就该品牌多彩石价格进行鉴定，却舍近求远进行市场询价？

回复：鉴定报告正文第五条是格式条款；双方对补充协议有异议，所以涵熙公司询价的是多彩石外墙涂料市场主流品牌价格（市场上用得比较多的中高档产品）。

异议四、鉴定依据应该全面，该鉴定报告第二条鉴定依据第五项描述为“实际施工期间苏州市市场价格等”，请问“等”包括哪些依据？

回复：工程造价询价对材料价格的取定一般用市场价格和政府指导价格，本工程采用的是市场价。

异议五、涂料是有定额的，涂料分底涂、中涂和面涂，本次需要鉴定的仅是面涂，中涂、底涂费用已经包含在原合同价中，只需要调整面涂的材料价格，鉴定报告将中涂和底涂重复计算。

回复：从现有的资料没有发现苏南公司所称的情况，鉴定中的多彩石外墙涂料的价格是完成整个涂料工艺的价格（包括施工费用、人工费用、材料费用、吊篮脚手费用、税金等），鉴定的是完全综合单价。现行的江苏省建筑与装饰工程计价定额上没有针对多彩石的定额，多彩石外墙涂料与多彩涂料是不同概念，施工工艺不同；一审法院司法鉴定委托书要求对“多彩石涂料”进行司法鉴定。

上述事实，由本院调查笔录、涵熙公司书面回复予以证实。

本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，苏南公司与恒友公司签订的《金球广场项目外墙涂料施工合同》合法有效，双方应按约履行。恒友公司就已完工部分向苏南公司主张工程价款，应予支持。关于一审中恒友公司提供的手机电子照片版《补充协议》，虽然该份证据并非原件，但经司法鉴定，该数字图片内容未检见编辑修改现象，且落款处“吴章兰”的签名系吴章兰本人所签，故一审法院对《补充协议》真实性予以认定，并无不当。本案中双方已确认恒友公司实际施工多彩石涂料面积为6257.07平方米，但苏南公司对《补充协议》约定的多彩石涂料综合单价92元／平方米不予认可，要求根据施工期间使用的定额确定价格，而根据鉴定人涵熙公司的回复，现行的江苏省建筑与装饰工程计价定额上没有针对多彩石的定额，涵熙公司通过市场询价的方式确定多彩石综合单价为82元／平方米，并无不妥。苏南公司对《工程造价咨询报告书》提出的异议，涵熙公司均已作出合理回复，苏南公司的异议缺乏充分有效的依据，本院碍难采纳。《工程造价咨询报告书》不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形，依法应予采信。关于苏南公司提出的工程质量及修缮问题、工程资料交付问题，苏南公司在一审中并未提出反诉，依法应另行主张权利。

综上，苏南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5504元，由上诉人江苏苏南建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　红

审判员　黄文杰

审判员　黄学辉

二〇一八年五月二十五日

书记员　王文君