佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司、北京鸟人艺术推广有限责任公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤18民终3792号

上诉人（原审被告）：佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司，住所地：广东省清远市佛冈县石角镇县人民中心西北角。

法定代表人：汤丽容。

委托诉讼代理人：高国伟，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地：北京市海淀区翠微路12号7层6单元701-01号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**，该公司职员。

上诉人佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司（以下简称篁胜国际）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人艺术）著作权侵权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：鸟人艺术成立于1994年12月6日，经营范围为：制作音像制品、文艺表演、演出经纪、制作发行动画片、专题片、电视综艺等。北京东方影音公司出版的《好歌天天唱--鸟人群星233首畅销金曲》、《好歌天天唱（二）--鸟人群星69首畅销金曲》音像制品中载明制作人、著作权人均为鸟人艺术，上述音像制品中收录有涉案的104首音乐作品，分别为：1、《两只蝴蝶》2、《你是我的玫瑰花》3、《家在东北》4、《杯水情歌》5、《小眼睛的姑娘》6、《如果你嫁给我》7、《爱走远》8、《宝贝》9、《蹦蹦吧》10、《长发》11、《吹眼睛》12、《放了》13、《飞吧，美丽的蝴蝶》14、《给爱人的倾诉》15、《给我的挚友-火天》16、《遇见你》17、《永恒的信念》18、《幸福誓言》19、《笑容》20、《像我一样飞翔》21、《午夜玫瑰》22、《无情的背叛》23、《我要唱》24、《我要抱着你》25、《往日时光》26、《老了》27、《突围》28、《守候》29、《生日》30、《人在世上飘》31、《男人》32、《丽丽》33、《我们要走遍所有最浪漫的地方》34、《我们终究会牵手旅行》35、《新兵日记》36、《关于你的好》37、《负心人》38、《追求》39、《遇上你是我的缘》40、《陪君醉笑三千场》41、《让泪化作相思雨》42、《笑傲江湖》43、《我是一只猫》44、《太早》45、《你是猫儿我是鱼》46、《爱情城堡》47、《其实我很在乎你（电影版）》48、《爱如甲骨文》49、《公主》50、《寂寞》51、《我不做你娘娘》52、《白狐》53、《坏孩子》54、《血娃娃》55、《放心宝贝》56、《当雪花爱上梅花》57、《爱情乞丐》58、《爱溜溜》59、《一天》60、《一错再错》61、《心醉》62、《鸟巢》63、《一间小屋》64、《洗洗睡》65、《谁是谁的谁》66、《七仙女》67、《房子》68、《那滋味》69、《爱情小偷》70、《你是我的好朋友》71、《我爱的姑娘你最美》72、《微笑的力量》73、《暗伤》74、《爱在雨季》75、《女孩，我爱》76、《不要气身体》77、《只要你快乐》78、《无可救药的爱》79、《你欺负我，并不喜欢我》80、《唱给你的歌》81、《一夜之间》82、《尊严》83、《太爱了》84、《千千吻》85、《其实我很在乎你》86、《我叫车静子》87、《初吻》88、《别用下辈子安慰我》89、《不要对爱说抱歉》90、《双瓣花》91、《忍痛割爱》92、《遇见》93、《般若泪》94、《梅花泪》95、《乞爱者》96、《FLYAWAY》97、《怎么办》98、《大雁北飞》99、《二皮脸》100、《有了爱就不再孤单》101、《喜洋洋》102、《爱情重点》103、《最后一个情人》104、《偶像派》。

2017年8月15日，鸟人艺术代理人**挺为日后可能发生的诉讼准备证据为由，向北京市国信公证处申请保全证据公证。2017年8月22日，在北京市国信公证处公证人员现场监督下，鸟人艺术代理人***来到位于广东省清远市佛冈县北园路（县政府西侧）篁胜温泉酒店内名称标识为“潮皇国际俱乐部”的处所一层“V22”房间（公证人员对该处所相关标识及房间号情况进行了拍照，取得照片3张），以普通消费者的身份进行消费。**挺在该房间内的歌曲点歌系统上查找、选取、点播了《两只蝴蝶》等104首音乐作品，并操作摄像设备（该设备已经公证人员进行检查确认为清空状态）对上述音乐电视作品播放过程进行了摄像。消费结束后，**挺向该处所支付了费用480元，并现场取得银联POS签购单（收款商户名称为篁胜国际）一张。2017年8月28日，北京市国信公证处就上述保全证据公证过程出具（2017）京国信内经证字第07424号《公证书》，并将上述104首歌曲清单、银联POS签购单、照片以及**挺在本次保全所拍摄的视频文件刻录形成的光盘附在该《公证书》中。鸟人艺术为此向北京市国信公证处支付了公证费2500元。

本案审理过程中，原审法院通过播放鸟人艺术提供的证明其为音乐作品权利人的光盘及（2017）京国信内经证字第07424号《公证书》所附光盘，在点播涉案的《两只蝴蝶》等104首音乐作品时，相关播放画面为视频片断，所显示的词曲、演唱者以及对应的演唱画面等均与鸟人艺术主张权利的《两只蝴蝶》等104首音乐作品相对应的内容相同。

另查明，篁胜国际系有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2007年8月14日，经营范围：中、西餐制售，旅游业，卡了OK,公共浴室、浴足、按摩服务。

原审法院认为，本案是侵害作品复制权、放映权纠纷。鸟人艺术主张权利的涉案《两只蝴蝶》等104首音乐作品，是由音乐、歌词、歌手演唱及表演画面等组成的较为有机统一的视听整体，歌手演唱与表演画面内容均经过了导演和制作单位的个性化构思和编排，包含了导演和制作单位创意、摄制、剪辑等多方面合作的智力劳动，具有一定独创性，属于《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（六）项规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”。依照《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片人享有”的规定，涉案《两只蝴蝶》等85音乐作品的著作权由其制片人鸟人艺术享有。未经著作权人许可，复制、放映其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。篁胜国际的侵权行为，鸟人艺术依法申请了公证机关进行了证据保全公证，根据该《公证书》所记载的内容，篁胜国际以营利为目的，在其卡拉OK经营场所内提供包括涉案的《两只蝴蝶》等104首在内的歌曲视频点播、播放服务。篁胜国际上述行为未经权利人许可，虽篁胜国际抗辩称其没有侵权的主观恶意，作为一般经营者没有能力对歌曲进行权利归属查询,但作为经营者，对使用的作品是否具有合法的授权负有严格的注意义务，故对抗辩意见原审法院不予采纳，篁胜国际行为已构成侵害作品复制权和放映权。因此，对鸟人艺术主张篁胜国际停止侵权，并从曲库中删除该104首作品的请求，原审法院予以支持。

关于具体赔偿数额，鸟人艺术要求篁胜国际赔偿其经济损失，但未提交证据证明其实际损失，也未能证明篁胜国际因实施侵权行为的违法所得。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定，原审法院综合考虑鸟人艺术享有著作权的作品类型、制作成本、流行程度及相关作品许可使用的付酬标准，篁胜国际的侵权行为方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、经营场所位置、规模以及本市经济发展状况等因素酌情确定具体赔偿数额。根据上述因素，确定篁胜国际应赔偿每首侵权音乐作品的数额为300元，104首为31200元。此外，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款的规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，鸟人艺术主张为制止本案侵权行为支付了合理费用为2980元（其中取证发生的消费480元，公证费2500元），并提交了相关费用支出票据。原审法院认为，鸟人艺术提交的相关合理费用支出票据，系针对包括本案所涉的《两只蝴蝶》等104首音乐作品一起公证取证时一次性发生的，原审法院根据案件实际情况，考虑其相关费用支出的必要性和合理性因素，对鸟人艺术该合理费用予以支持。

据此，原审法院于2018年6月11日作出（2018）粤1802民初1480号民事判决：一、佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司立即停止放映并从其点歌系统中删除以下104首音乐作品：1、《两只蝴蝶》2、《你是我的玫瑰花》3、《家在东北》4、《杯水情歌》5、《小眼睛的姑娘》6、《如果你嫁给我》7、《爱走远》8、《宝贝》9、《蹦蹦吧》10、《长发》11、《吹眼睛》12、《放了》13、《飞吧，美丽的蝴蝶》14、《给爱人的倾诉》15、《给我的挚友-火天》16、《遇见你》17、《永恒的信念》18、《幸福誓言》19、《笑容》20、《像我一样飞翔》21、《午夜玫瑰》22、《无情的背叛》23、《我要唱》24、《我要抱着你》25、《往日时光》26、《老了》27、《突围》28、《守候》29、《生日》30、《人在世上飘》31、《男人》32、《丽丽》33、《我们要走遍所有最浪漫的地方》34、《我们终究会牵手旅行》35、《新兵日记》36、《关于你的好》37、《负心人》38、《追求》39、《遇上你是我的缘》40、《陪君醉笑三千场》41、《让泪化作相思雨》42、《笑傲江湖》43、《我是一只猫》44、《太早》45、《你是猫儿我是鱼》46、《爱情城堡》47、《其实我很在乎你（电影版）》48、《爱如甲骨文》49、《公主》50、《寂寞》51、《我不做你娘娘》52、《白狐》53、《坏孩子》54、《血娃娃》55、《放心宝贝》56、《当雪花爱上梅花》57、《爱情乞丐》58、《爱溜溜》59、《一天》60、《一错再错》61、《心醉》62、《鸟巢》63、《一间小屋》64、《洗洗睡》65、《谁是谁的谁》66、《七仙女》67、《房子》68、《那滋味》69、《爱情小偷》70、《你是我的好朋友》71、《我爱的姑娘你最美》72、《微笑的力量》73、《暗伤》74、《爱在雨季》75、《女孩，我爱》76、《不要气身体》77、《只要你快乐》78、《无可救药的爱》79、《你欺负我，并不喜欢我》80、《唱给你的歌》81、《一夜之间》82、《尊严》83、《太爱了》84、《千千吻》85、《其实我很在乎你》86、《我叫车静子》87、《初吻》88、《别用下辈子安慰我》89、《不要对爱说抱歉》90、《双瓣花》91、《忍痛割爱》92、《遇见》93、《般若泪》94、《梅花泪》95、《乞爱者》96、《FLYAWAY》97、《怎么办》98、《大雁北飞》99、《二皮脸》100、《有了爱就不再孤单》101、《喜洋洋》102、《爱情重点》103、《最后一个情人》104、《偶像派》;二、佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司于判决生效之日起十日内向北京鸟人艺术推广有限责任公司赔偿济损失34180元;三、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费900元，由佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司负担。

宣判后，篁胜国际不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一半的案件受理费用。主要事实和理由是：一、被上诉人没有提供证据证明上诉人的侵权行为造成其34180元的经济损失，如认定每首歌按照300元的标准进行赔偿，明显不符合实际，类似的KTV场所经无法继续经营。且上诉人的经营所在地为贫困山区，经济较为落后，其收费标准不应参照发达地区。上诉人并没有侵权的主观恶意，其所使用的点歌系统都是由中间商安装好点歌系统设备，并录入歌曲，上诉人作为一般经营者，并无能力对歌曲进行权利归属的逐一查询，其主张为制止本案侵权行为支付的2980元费用不应当由上诉人承担。二、被上诉人发现涉案侵权行为时，并未主动与上诉人进行沟通和解，故本案案件受理费900元，不应当由上诉人全额承担。

鸟人艺术答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是著作权侵权纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。

在本案中，上诉人以其没有能力对歌曲进行权利归属查询及其经营存在困难为由主张免除其侵权赔偿责任。但上诉人作为经营者，其对所使用的作品是否具有合法的授权负有法定的审查注意义务，且上诉人的经营情况（即其是否营利或亏损）亦不属于免除承担侵权责任的法定事由。因此，上诉人此节辩解意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，上诉人虽主张原审判决确定的赔偿数额过高，但其在二审中既没有对赔偿数额的计算标准进行明确说明，更没有对此提供相应证据予以证明，故其需承担举证不能的法律后果。因此，原审判决根据上诉人的过错程度、侵权行为的具体情况和当地经济水平等因素确定赔偿数额及因制止侵权行为所产生的合理费用，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长卢永坚

审判员**

审判员***

二〇一九年三月八日

法官助理***

书记员古蓉

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。