黄山新洲建设集团有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖01民终307号

上诉人（原审被告）：黄山新洲建设集团有限公司,住所地安徽省黄山市屯溪区戴震路63号，统一社会信用代码9134100078491319XT。

法定代表人:李文武，该公司董事。

委托诉讼代理人：李小龙，该公司员工。

委托诉讼代理人：洪波，安徽端维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,男,1967年3月18日出生,汉族,住安徽省巢湖市。

委托诉讼代理人:蒋竹，安徽正新律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:祖国强,男,1971年1月11日出生,汉族，住安徽省巢湖市。

委托诉讼代理人:李兴泉，安徽福达律师事务所律师。

上诉人黄山新洲建设集团有限公司（以下简称新洲公司）因与被上诉人***、祖国强承揽合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院(2020)皖0181民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新洲公司上诉请求：1、判令撤销一审判决，发回重审或改判驳回***的全部诉讼请求；2、判令一审、二审诉讼费用由***、祖国强承担。

事实与理由：一审法院未查明本案案件事实，应依法发回重审或驳回***的诉讼请求。

一、一审法院认定新洲公司为承揽合同的相对方系认定合同主体错误，错误的认定了承揽合同相对方为新洲公司。

（一）本案承揽合同的被承揽方实际应为安徽铸巢建设劳务有限公司、蒋道祥、祖国强。

1、依据新洲公司和安徽铸巢建设劳务有限公司（以下简称铸巢公司）签订的《工程施工合同协议》第一条1.3条等条款可以证实，铸巢公司以新洲公司名义实际施工案涉工程，上述协议名为合作或分包协议，实为非法转包协议或挂靠协议，应依法认定无效。

2、依据上述《施工合同协议》的“委托代理人”部分、《工程施工安全生产、环境保护协议》的“委托代理人”部分、《企业法人代表授权委托书》所授权的“委托代理人”部分，均可以证实蒋道祥系案涉工程的实际施工人。

3、铸巢公司于2019年1月31日给新洲公司出具的《委托书》中“实际施工人签字栏为蒋道祥”，上述材料各方均明确和认可案涉工程的实际施工人为蒋道祥。

（二）本案案涉工程的实际施工和管理事实。

1、实际施工人蒋道祥以铸巢公司的名义，借用新洲公司的资质和名义中标案涉工程。新洲公司并未实际施工及对案涉项目进行管理。

2、本案实际施工人实为蒋道祥，蒋道祥雇佣祖国强对施工现场进行管理，为了便于现场管理及与发包单位沟通等，蒋道祥要求新洲公司出具了一份《项目副经理任命的通知》，任命祖国强为案涉工程的“项目副经理”，职权为“协助项目经理处理好项目现场的相关事宜，负责项目日常安全、生产管理工作”，本应由新洲公司项目经理履行的职务，均由实际施工人蒋道祥指示交由祖国强进行，祖国强既不是新洲公司的员工，亦未接受新洲公司雇佣，且未从新洲公司获取任何费用，祖国强的任何行为均不能构成对新洲公司的职务行为，上述事实均证实，新洲公司并未对案涉工程进行施工管理。

3、***系祖国强应召提供挖掘承揽，基于承揽合同主体的相对性，应由祖国强及其雇佣人（实际施工人）蒋道祥支付相关承揽费用。

二、一审法院违反法定程序未依职权追加本案适格当事人，未查明案件事实。

（一）一审法院在有上述充足及关联性证据可查实案涉工程的实际施工人、项目实际管理人为蒋道祥；案涉纠纷的实际被承揽方为蒋道祥、祖国强的情况下，却未依职权追加蒋道祥、铸巢劳务公司为本案的当事人，未查明案件实际雇佣***的主体是谁，实际承揽***挖机的主体是谁，承揽***挖机使用的工程是哪里，向***已支付款项的主体是谁。一审法院未依职权追加当事人的行为系违反法定程序，应依法发回重审。

（二）一审法院在未追加上述当事人的情况下，即错误的认定了承揽合同的相对方为新洲公司系认定事实错误，且未查明案件事实，应依法发回重审。

三、本案其他待查明事实及应驳回***诉请或发回重审的理由。

（一）本案其他待查明的事实，及可能存在实际施工人恶意串通转嫁款项支付义务的行为。

1、案涉工程外其他几个路段的施工工程，分为不同标段由不同的施工单位中标，但均存在由蒋道祥实际施工的情形。如案外人安徽骏飞建设工程有限公司中标“巢湖市2018年农村道路畅通工程庙岗乡较大自然村道路硬化工程（杨碾路等）”，亦由实际施工人蒋道祥施工，由祖国强项目管理，***在本案一审诉状事实和理由中已经与其主张的新洲公司施工的路段“混同”，因此，本案存在***与实际施工人恶意串通转嫁其他项目款项至本项目的可能。

2、一审法院所认定案涉承揽合同主体关系、承揽费用支付的唯一证据《***大挖机结账单》亦存在与事实不符的情形：结账单上载明的挖机使用时间（2019年3月29日－2019年7月19日）；而结算时间为2019年1月16日；而依据与发包单位的《工程竣工资料》可以证实，本案案涉工程所需用挖机承揽进行碎石垫层最后路段已于2018年12月4日完成施工，因此，2019年3月－7月期间案涉项目无需使用挖机，故进一步证实***存在与实际承揽人祖国强、蒋道祥恶意串通，转嫁其他项目款项至本项目的可能。

（二）新洲公司已按实际施工人指示将从发包单位支付的工程款全部支付给实际施工人及其要求委托支付的相关单位，并未截扣工程款，且因相关诉讼超额承担了工程款，依据相关司法解释和裁判依据，为了防止实际施工人与第三人串通转嫁工程款的支付义务至上诉人名下，应依法查明事实，驳回***的诉讼请求。

***辩称：一、认为二审法院应当在新洲公司提交的上诉状的诉讼请求范围内对案件进行审查，新洲公司后期变更上诉请求不符合法律规定，不应当再二审案件审理范围之内。

二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

三、上诉人的几点上诉请求均不能成立。1、***与新洲公司存在承揽合同关系，至于新洲公司是否将案涉工程发包给铸巢公司，***不知情，***是受新洲公司委托人祖国强雇请从事挖掘机工作，既没有收到铸巢公司聘请，也没有收到蒋道祥聘请，其在一审中新洲公司提交的工资发放表中也没有***的名字在内，***是2019.3.29之后才来到案涉工程，不论之前新洲公司有无与铸巢公司存在分包现象，均与***无关。2、新洲公司在上诉状中提到结算单中落款日期是2019.1.16，系笔误，在一审中***和祖国强代理人都进行陈述，同时与结账单上的作业时间明显矛盾，因为结算时间正好在跨年时间段，由于书写习惯问题，书写错误是正常的。3、新洲公司认为挖掘机土方工程最迟在2018.12.4已完成不是事实，即便是土方工程结束之后，随后的一系列工程施工当中仍然需要挖掘机操作，比如水稳铺设，涵管铺设等施工程序中均需要挖掘机操作。

四、新洲公司认为***与铸巢公司存在承揽合同关系，认为祖国强受铸巢公司委托，没有证据证明，***看到的只有新洲公司出具给祖国强的任命书，且工地中一直都是祖国强在进行管理并进行结算，虽然职务是副经理，但从事的是整个工程的施工管理，这一点在变更申请书中新洲公司予以认可。

五、一审法院未追加蒋道祥和铸巢公司参加诉讼，符合法律规定，一审法院根据证据，已能证明承揽合同相对方并非蒋道祥和铸巢公司，所以没有追加蒋道祥、铸巢公司，并无过错。

祖国强辩称：同意***答辩意见。补充如下：

一、一审法院认定新洲公司为承揽合同主体是正确的，虽然新洲公司认为新洲公司与铸巢公司签订的《工程施工合同协议》无效，而该公司任命的祖国强为涉案工程的“项目副经理”（职权为：协助项目经理处理好项目现场相关事宜，负责项目日常安全、生产管理工作。）是真实有效的。一审法院认定祖国强进行结算是职务行为合法、合理。认定新洲公司为承揽合同主体是正确的。

二、关于一审起诉状中所谓“杨碾路等”显然是***的笔误，一审***主要证据结算单明确载明“大朱路等六条路”。所谓结算单日期问题：该签字日期“2019”系打印存在套用打印的失误，正好是新年交替期间且该失误对该结算内容的认定影响不大。

三、工程施工是分阶段性的，从新洲公司提供的证据可以看出，2019年3月份仅仅是素土方路基的完工（仅是道路施工的第二步），道路施工具体步骤为：第一步路基平整、第二步素土方路基、第三步上水稳、第四步水泥路面完成后路两边复路肩土。以上步骤均需要大挖机、小挖机平整等农用车施工机具。新洲公司承建的巢湖市2018年较大自然村庙岗乡道路硬化工程（大朱路等六条路）大概在2018年9月份开工，春节过后2019年3月份继续施工一直到2019年12份才完工。

四、关于***一审时“说不清是在哪施工的”，***是三、四台挖机的业主，其本人不参加任何工程施工，当然说不清楚。

五、本案事实很清楚，自涉案工程建设开始，就任命了祖国强为该项目副经理，并对工程具体负责，且新洲公司对生效的判决书认可且支付了相应款项如（2020）皖0181民初1261号、（2020）皖0181民初3496号等等。

***向一审法院起诉请求：1、判令新洲公司、祖国强共同给付***挖机租赁费106600元及逾期付款利息(以106600元为基数自2019年1月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算到款清为止)；2、判令新洲公司、祖国强承担***支付的律师代理费5000元；3、判令本案诉讼费用由新洲公司、祖国强承担。

一审法院认定事实：2018年11月，新洲公司承包巢湖市2018年农村道路畅通工程庙岗乡较大自然村道路硬化工程（大朱路等六条路），并挂牌设立工程项目部。2018年11月16日，蒋道祥作为铸巢公司的委托代理人与新洲公司签订《工程施工合作协议》，约定关于巢湖市2018年农村道路畅通工程庙岗乡较大自然村道路硬化工程（大朱路等六条路），新洲公司指定李小龙同志为本项目代表，铸巢公司指定祖国强同志为项目代表……

2018年12月17日，新洲公司出具通知文件，载明“为加强巢湖市2018年农村道路畅通工程庙岗乡较大自然村道路硬化工程（大朱路等六条路）的领导和协调工作，经集团公司办公会议研究决定任命祖国强（身份证号3426011971××××××××）为该项目的项目副经理，协助项目经理处理好项目现场相关事宜，负责项目日常安全、生产管理工作。”

后祖国强通过中间人介绍找到***，请***自带挖掘机至案涉工程工地作业。之后，祖国强与***进行对账，双方签订大挖机结账单一份，载明“工程名称：巢湖市2018年农村道路畅通工程庙岗乡较大自然村道路硬化工程（大朱路等六条路）。1：2019年3月29日-2019年7月19日共计用时：637-10=627小时，计：627×240元=150400元。扣除借支：5000元。扣除加油费：8784元。实发人民币：150400元-5000元-8784元=136600元整（大写：壹拾叁万陆仟陆佰元整）。注：已支付30000元，剩余106600元（壹拾万零陆仟陆佰元整）。剩余工程款2020年5月份付清”。

一审法院认为：本案争议焦点在于：一、是否存在***自带挖机为案涉路段作业并产生报酬的事实；二、***的报酬由谁支付；三、逾期付款利息问题；四、律师代理费问题。

一、关于挖机作业事实和作业报酬的认定。根据***陈述的挖机作业和时间结算情况以及祖国强认可的结账单，对于***为案涉巢湖市2018年农村道路畅通工程庙岗乡较大自然村道路硬化工程（大朱路等六条路）作业的事实予以认定。根据结账单所载，2019年3月29日至2019年7月19日挖机作业费共计150400元，扣除借支5000元、加油费8784元和支付的30000元，尚欠106600元。

新洲公司对于结账单上“***”的签名有异议，一审法院要求***当庭按照平时书写习惯书写了多个签名，新洲公司未再提出鉴定申请，并且结账单上“***”签名是否本人书写甚至是否有其签名并非报酬能否确认的关键因素，债务应给付一方由祖国强签名确认，报酬差欠的事实可以认定。

二、关于106600元报酬的承担主体。***主张由新洲公司承担给付责任，予以支持，理由如下：1、***自带挖机至案涉工地作业，工地项目部挂“黄山新洲建设集团有限公司巢湖市2018年农村道路畅通工程庙岗乡较大自然村道路硬化工程（大朱路等六条路）项目部”公示牌，虽该项目部还悬挂了安徽骏飞建设工程有限公司项目部公示牌，但祖国强有新洲公司加盖公章的任命文件，使得***有理由相信祖国强系代表新洲公司从事聘请***进行挖机作业、结算报酬等工作，使得***认为其为新洲公司进行挖机作业，使得***认为其与新洲公司之间达成承揽协议。2、新洲公司抗辩案涉工程分包给安徽铸巢建设劳务有限公司、蒋道祥等事宜，***无从知晓；从新洲公司提交的《工程施工合作协议》来看，新洲公司自工程建设以来，一直知晓祖国强与案涉工程有关联并在施工现场负责，现其抗辩祖国强的任命文件不真实，不是***所能辨别之范畴，只是新洲公司作为案涉工程承包人管理不善，不能作为对抗***索要承揽报酬的理由；祖国强是否存在混淆两公司承包路段的挖机作业问题，系新洲公司用人管理问题，况且新洲公司对该存在的问题只是猜测并无证据支持。3、新洲公司作为案涉工程承包人，系***自带挖机作业产生效益的实际利益所得者。综上，新洲公司应当承担给付***作业报酬106600元的责任；祖国强受雇与***进行工作对接、进行结算，系职务行为，不应当承担给付责任。

三、关于逾期付款利息。结账单上载明“剩余工程款2020年5月份付清”，新洲公司一直未付款，应承担逾期付款利息。因付款期限未明确具体日期，以有利于付款方的原则解释，付款期限应截至2020年5月底，逾期付款利息自2020年6月1日起算。双方未约定逾期利率，现***主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算，符合现行法律规定，予以支持。

四、关于律师代理费。***、新洲公司双方未对律师代理费进行约定，***该项主张缺乏事实依据，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、新洲公司于本判决生效后十日内一次性给付***报酬106600元及逾期付款利息（自2020年6月1日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款清时止）；二、驳回***其他诉讼请求。

本院二审期间，新洲公司提交证据为：巢湖市2018年农村道路畅通工程庙岗乡较大自然村道路硬化工程（大朱路等六条路）土方路基分项工程质量检验评定表、中间交工证书、压实度试验检测报告复印件各一份，证明案涉项目2019年3月27日前已进行素土方路基的检验评定及交工，案涉项目无需使用被上诉人所主张的挖机承揽，因此《大挖机结账单》中所载明的挖机使用时间“2019年3月29日-2019年7月19日”如被上诉人诉状中所称，属于杨碾路，而非本案工程。

***对上组证据质证意见为：真实性无异议。该组证只是新洲公司四条道路中的瓦方路当中的一段路基，素土方路基的检测报告和中间交工证书，而素土方路基的施工当中是道路施工中最基础的施工阶段，之后的很多施工程序中均需要用到挖机操作，且就瓦方路施工，就分成几段施工，新洲公司提供的仅仅是第一段施工过程中的检测报告和中间交工证书，显然不能证明整个案涉工程已经施工完成和挖机操作。

祖国强对上组证据的质证意见为：同***的质证意见。

祖国强向本院提交的证据为：证据一、巢湖市联群商品混凝土有限公司商品混凝土质保资料复印件一份，证明2019年7月25日涉案工程才对混凝土、水泥进行检测、试验等（此阶段是道路施工的第三步上水稳、第四步水泥），涉案工程正在施工。证据二、安全/质量检查记录表复印件一份，证明1、新洲公司组织的对涉案工程的安全/质量检查工作；2、2019年4月19日涉案工程正在施工。证据三、巢湖市人民法院（2020）皖0181民初1261号、（2020）皖0181民初3496号生效民事判决书，证明所涉案件主要证据工程结算单均为祖国强签字确认。

新洲公司对该组证据的质证意见为：对第一、二、三份证据真实性、合法性无异议，但对关联性，证明目的均有异议。该三份证据不能直接证明***的挖机还在使用。对判决书，只是一审判决，新洲公司没有上诉的理由是，案涉标的不大，并不能证明新洲公司认可该判决，也没有认可所有祖国强签字都是代表新洲公司。

***对该组证据的质证意见为：对上述证据的三性、证明目的均无异议，但上述证据均是由祖国强持有，***不持有上述证据，也无法向法庭举证，祖国强是否向法庭提交由祖国强自己决定，完全符合常理。

本院对上述证据认证如下：1、对新洲公司提交的土方路基分项工程质量检验评定表、中间交工证书、压实度试验检测报告等证据，因其只是案涉四条路之一瓦方路素土方路基阶段的施工，并不能准确反映整个案涉工程的施工情况，故对上述证据的证明目的不予采信。2、对祖国强提交的商品混凝土质保资料、安全/质量检查记录表等证据的三性及证明目的予以采信，因祖国强提交的生效民事判决书证据与本案无关，本院不予认证。

本院对一审法院查明的事实，予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉承揽合同的双方主体是否为新洲公司和***。新洲公司出具的案涉任职文件，表明祖国强系代表新洲公司对案涉大朱路等六条路的硬化工程建设进行现场管理，其法律效力应由新洲公司承担；案涉工地项目部挂“黄山新洲建设集团有限公司巢湖市2018年农村道路畅通工程庙岗乡较大自然村道路硬化工程（大朱路等六条路）项目部”公示牌。综上，***有理由相信祖国强代表新洲公司聘请其到案涉工地进行挖机作业并予以报酬、结算，***与新洲公司之间的承揽合同关系成立，祖国强签字确认的《***大挖机结账单》的付款义务主体应当是新洲公司。至于新洲公司与铸巢公司签订的《工程施工合作协议》等事宜，***无法知晓，其对***没有法律约束力，一审法院未追加铸巢公司等作为当事人并无不当。新洲公司主张关于存在***与实际施工人恶意串通转嫁其他项目款项至案涉项目的可能的上诉意见，只是新洲公司的单方猜测，并没有充分的证据予以证明，故本院不予采信。另，新洲公司主张关于案涉《***大挖机结账单》（以下简称结账单）存在与事实不符的上诉意见。本院认为，其一、关于结账单落款时间2019.1.16与挖机作业时间2019年3月29日-2019年7月19日冲突事宜，***、祖国强均解释是因为结算单确认时间正好处于新年交替时间，正确时间应为2020.1.16，属于笔误，本院综合案情及常理对该解释予以支持；其二、关于案涉工程在2018年12月4日后就不再需要挖机进行作业与结账单的挖机作业时间也明显矛盾事宜。二审期间，新洲公司当庭陈述案涉工程2018年10月份左右开工，2019年11月份左右完工，2020年11月左右交工，且根据祖国强二审提交的证据，案涉工程在2018年12月4日后就不再需要挖机进行作业不符合事实。故对该节上诉意见，本院亦不予采纳。

综上，新洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2580元，由上诉人黄山新洲建设集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆文波

审判员　　张　健

审判员　　陈　烜

二〇二一年三月八日

法官助理徐光红

书记员奚文惠

附：相关适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。