浙江赤城装饰工程有限公司、中星联丰建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终3335号

上诉人（原审原告）：浙江赤城装饰工程有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区市心北路*****号。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙兴洋，浙江瀛高律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中星联丰建设集团有限公司（原名称为中星联丰幕墙装饰工程有限公司）。住所地：福建省福州市鼓楼区东大路88号建闽大厦四层B区*号。

法定代表人：陈锦阳，董事长。

委托诉讼代理人：盛杰，浙江震瓯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡建克，浙江震瓯律师事务所律师。

上诉人浙江赤城装饰工程有限公司（以下简称赤城公司）因与上诉人中星联丰建设集团有限公司（以下简称中星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。

赤城公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：原判认定事实和适用法律错误。一、原判对工程总造价的认定错误。1.浙江永信工程咨询有限公司（以下简称永信公司）就涉案工程出具的《工程造价鉴定意见书》存在三类问题：一是鉴定机构未对工程现场进行勘察和测量，导致工程量存在大量漏算；二是未依据涉案施工合同附件报价单中的价格及双方在施工过程中形成的联系单的签证价进行计算，导致单价存在计算错误；三是部分项目计算方法有误，包括取费口径及有些项目的面积计算等。2.一审法院对鉴定结论第2、3点认定错误。鉴定结论第2点供选择性意见造价中的1、4、6、7项是否施工完全可以通过现场核实，鉴定机构对此作出“可能存在此类施工项目，但无法确定”的结论明显系不负责的表现。同时，鉴定结论第3点无法鉴定部分也系鉴定机构履职不到位，一审法院也怠于查明事实，导致事实认定错误。上述供选择性意见造价第5、8-12，14-15，17-25、29-32，35-52项施工均为赤城公司的施工范围，有图纸印证，第33-34项施工材料也由赤城公司购买，一审法院将这些项目的造价予以扣减，明显错误。二、原判暂扣工程质量保修金错误。1.涉案工程的两年保修期于2016年9月届满，应予退还。涉案工程于2014年9月20日竣工验收合格。根据合同附件《工程质量保修书》第二条约定，涉案工程质量保修期为二年，故2016年9月20日保修期届满，质量保证金退还的条件已成就。2.保修期内赤城公司从未收到相关的维修通知，因此再扣留保修金无任何事实与法律依据。三、原判未对鉴定费用进行分摊错误。如果最终鉴定结论未能作为判决依据，鉴定单位应当退还其已经收取的鉴定费。

中星公司辩称，一、赤城公司实际施工的工程不符合质量的标准且未施工完毕后就中途退场，存在严重的违约。二、关于涉案鉴定意见书。涉案工程并非由赤城公司全部施工完成的工程，且赤城公司在合同履行过程之中存在着恶意，导致鉴定意见会出现确定性、无法确定的以及存在争议的项目。一审过程中，赤城公司未履行举证责任证明其施工工程量，应承担举证不能的法律后果。一审法院不存在赤城公司主张的认定事实和适用法律错误。三、关于质量保修金的问题，赤城公司的上诉亦不能成立。保修期限届满应退还保修金的前提是不存在保修事项，而本案工程后续确实存在返工修复的情况，修复金额及赤城公司承担的比例需事后进行结算，退还和结算是两个不同的概念，故一审法院判决中星公司可暂扣保修金，双方另行结算正确。四、关于本案鉴定费。鉴定费用是否应当分摊以及如何分摊应由法院依据案件的实际情况做出判断。一审过程之中，赤城公司并未提出分担鉴定费的诉讼请求，基于此，法院对本案鉴定费用也可不予分摊。况且，赤城公司在合同履行过程中是存在恶意的，本案鉴定结论近两年才作出，原因也在于赤城公司，故本案鉴定费用不予分摊并无不妥。综上，请求驳回赤城公司的上诉请求。

中星公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回赤城公司的原审诉讼请求。一、原审法院认定双方争议的52项施工项目中，赤城公司施工33项，认定错误。原审过程中，蔡智雄虽然确认由其施工的项目仅有6项，但这并不足以推出除该6项外，其余就由赤城施工完成的事实。双方在合同中明确约定“工程量按实结算”、“承包人上报完成的工程量后，发包人在一周内审核确认”，由此可见，工程量的具体确定所应承担的举证责任应由赤城公司承担，而不应采取推定的方式作出事实认定。涉案工程原定工期为43天，赤城公司2014年9月13日提前退场后，工程继续施工到2014年9月20日，长达至少7天，占总工期的六分之一。从情理分析，7天中不可能仅有6项非由赤城公司施工。原审中中星公司一再强调，后续工程的施工系由蔡智雄和中星公司负责完成。二、原审法院认定工程款总额错误。1.涉案工程款曾由不同的鉴定机构作出多份不同的鉴定结果，可见确定款项数额并非易事，原审法院的判断过于主观。中星公司为了减少不必要的纠纷才未对永信公司的鉴定意见提出异议。2.原审法院认为，基于蔡智雄所施工的工程款金额为14348元，因此将该款在116817元中予以扣除，所剩金额102469元即为赤城公司的工程款，明显错误。事实证明，双方在合作中所约定的工程款包括所需的工程材料在内，而此后，中星公司交付给蔡智雄施工的所有工程，其中涉及的材料款均系中星公司承担，其所领取的14348元只是劳务报酬。因此，倘若扣减也非只减14348元，包括由此所产生的材料款等。3.在原审过程中，中星公司已经出示证据，用以证明中星公司支付的工程款中，有10万元是通过案外人姚安华转付给赤城公司。姚安华系赤城公司人员，工程前期与倪颗梁共同负责涉案工程，二人身份相同。在赤城公司所出具且认可的一份领款凭证上由姚安华和倪颗梁共同签字确认，故上述10万元支付从证据上分析应属有效支付，现原审法院对该事实不予认可，未将其计入已支付的工程款中，明显违背事实。三、原审法院认定的工程款利息自2014年9月20日开始起算缺乏事实和法律依据。双方在合同中并未约定逾期付款应当支付利息，而且本案并非借款纠纷不应有利息。既然双方对工程款未进行结算，赤城公司又存在恶意退场的违约事实，则以工程实际投入使用的时间为应付款时间的认定明显错误且有失公正。

赤城公司辩称，一、原审法院将鉴定意见书供选择性意见造价中的33项施工内容认定由赤城公司完成正确，但在计算上存在错误，赤城公司实际完工35项，对应的造价为114177元。除该35项外，剩余17项实际也由赤城公司完成，同样应计入涉案工程造价中。二、中星公司认为上述35项项目实际由其自行完成，明显缺乏依据，也与其在一审中的陈述由蔡智雄完成相矛盾。该35项项目存在于赤城公司的施工图纸中，且现场亦存在，证明赤城公司已施工完毕，中星公司称赤城公司中途退场，无证据证明。三、一审法院对工程款利息的计算并无不当，应予维持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合作纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另，依据该法第十八条第一项规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为付款之日。本案工程于2014年9月20日交付，故赤城公司应于此日开始支付工程款利息，现赤城公司要求中星公司自2015年2月12日起支付工程款利息，应予支持。

赤城公司向一审法院起诉请求：1.判令中星公司支付赤城公司欠付工程款2041729元；2.判令中星公司支付赤城公司欠付工程价款利息272369元（利息自2015年2月12日起算，按中国人民银行同期贷款基准利率万分之二每日计算，暂计至起诉日，请求计算至实际支付日）；3.诉讼费由中星公司承担。

一审法院认定事实：赤城公司系一家具备室内外装饰工程的设计、施工资质的私营企业。中星公司系一家从事建筑装饰装修及门窗设计与施工的中外合资企业。2014年8月1日，中星公司将其承建的平阳中塑售楼中心室内装修工程一楼大堂的室内装饰及水、电安装工程转包给赤城公司下属温州分公司施工，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定承包方式为包工包料，工程价款暂定为2180000元，工期为43天。双方在《建设工程施工合同》专用条款中约定：“本工程为固定单价合同，工程量按实结算，包工包料（甲供材料及项目除外）。工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人（赤城公司）拆除和重新施工，承包人应按要求拆除和重新施工。因承包人原因达不到约定标准。由承包人承担拆除和重新施工费用。……承包人上报完成的工程量后，发包人（中星公司）应在一周内审核确认，确认后一周内发包人按合同规定支付相应的工程进度款。工程基本完工前支付至合同价的90%。工程竣工结算价款审定后一周内付至结算审计价的97%，甲方（中星公司）留审定价的3%做质保金，在保修期满经复检无质量问题一周内付清。……其他约定：本装饰工程质量保修期为二年。”。合同签订后，赤城公司于签约当日进场施工，于2014年9月13日结束涉案工程施工。涉案工程后期工作由中星公司另聘案外人蔡智雄另行施工，工程于同年9月20日竣工并交付业主浙江中塑置业有限公司。在涉案工程施工过程中，中星公司陆续支付赤城公司工程款1250000元。中星公司主张另有100000元工程款通过案外人姚安华转付，对此赤城公司不予认可。另查明：经永信公司鉴定，涉案工程确定性鉴定意见造价为1298151元。选择性鉴定意见造价为660494元，双方争议施工项目共计52项。对此鉴定机构认为，其中第一项板缝贴胶带、水泥点绣工作（造价19618元）一般情况下存在此项目施工；第二、三项工作认为无法核实；第四项地面水泥砂浆粘结层/找平层工作（造价34161元）为必须做的工作；第六项地面石材面铺板及地毯保护层工作（造价63422元）认为一般情况下会在施工时适当进行；第七项木龙骨上细木板跌级式天棚饰面施工（造价221元）认为一般情况下需要进行；抢工期人工材料补贴认为无法核实；第十六项刷乳胶漆工作，赤城公司主张刷三遍（造价169650元），中星公司认可二遍（造价113108元），鉴定机构认为施工图未予明确；第二十六项地毯铺设工作，认为未见实物；第二十七项天棚饰面钉防火木工板工作，中星公司只认可为普通木工板（造价7847元），鉴定机构无异议；第二十八项工作认为无法核实；第三十三项、第三十四项配电箱装，双方均认为系自己安装，鉴定机构认为现场存在。对争议项目中第五、八至十二项、十四至十五项、十七至二十五项、二十九项至三十二项、三十五项至五十二项工作，中星公司认为系由另一施工单位施工，鉴定机构认为现场存在。中星公司主张由另一施工单位施工的项目总造价为116817元。涉案工程无法鉴定部分计价210676元。在本案审理过程中，赤城公司主张于2015年1月15日已将涉案工程决算报告邮寄给中星公司，中星公司对此予以否认。另中星公司承认涉案工程只交由赤城公司和案外人蔡智雄施工。案外人蔡智雄到庭作证时确认双方争议施工项目中由其施工的有第二十九项至三十四项工作（涉及造价14348元），其中配电箱是由中星公司提供。

一审法院认为，赤城公司与中星公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容并无违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，双方均应予遵守。涉案工程已完工并交付使用多年，中星公司理应对欠付的工程款予以偿还。根据鉴定机构的鉴定意见，双方对确定的鉴定造价1298151元无异议，一审法院对此予以采信。关于双方争议的52项施工项目，其中中星公司主张由第三方施工的39项施工项目，鉴于涉案工程施工的第三方仅为案外人蔡智雄，而该案外人确认的由其施工的项目仅有6项，因此一审法院推定该39项施工项目中有33项系赤城公司施工，该部分工程造价计为102469（116817－14348）元。对于双方争议的第一、四、六、七项施工项目，鉴定机构认为可能存在此类施工项目，但无法确定，赤城公司对此并无进一步提供证据予以证实，一审法院对该部分工程造价不予采信。对于双方争议的第十六、二十七项施工项目，因无鉴定结论，一审法院采信中星公司自认的造价，该部分工程造价计为120955（113108＋7847）元。对于鉴定机构无法核实或无法进行造价鉴定的施工项目，一审法院不予采信。基于涉案工程后续确实存在需返工修复情况并产生费用，涉案工程质量保修金45647.25（1521575×3%）元，中星公司可予暂扣，双方另行结算。综上，中星公司应支付赤城公司工程款1521575元，扣除已付1250000元及保修金45647.25元，尚欠225927.75元。关于工程款利息，可依法从涉案工程交付之日起即2014年9月20日起算，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计；但赤城公司主张从2015年2月12日起算，该主张于法无悖，一审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、中星公司应于判决生效之日起十日内支付赤城公司工程款225927.75元及利息（从2015年2月12日起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回赤城公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25313元，减半收取12656.50元，由中星公司承担9247元，赤城公司承担3318.50元。

本院二审期间，赤城公司提交了一份工程造价咨询报告书，证明本案鉴定结论存在错误。中星公司质证认为：该证据并非有效证据，也无法证明其待证事实。赤城公司曾因不满该份鉴定结论而向法院撤诉。中星公司提交了照片若干，证明涉案工程存在维修情况，一审法院扣除保修款项有事实依据。赤城公司质证认为：照片拍摄时间不明确，漏水不属于赤城公司的施工范围，工程完工后公司未收到维修通知，静态的照片不能反映维修时间，故对中星公司的待证主张，不予认可。本院认为，赤城公司提交的工程造价咨询报告书不足以推翻本案鉴定结论，本院不予采信。中星公司二审提供的照片不能证明拍摄地点和时间与本案相关，本院不予采信。

本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点为：一、本案工程总造价及中星公司已付款项问题；二、涉案工程是否存在质量问题及是否应扣除质量保修金；三、本案工程款利息的起算时间；四、鉴定费用的分担问题。

关于焦点一，一审法院依据赤城公司的申请，依法委托永信公司对涉案工程进行造价鉴定，该机构具备鉴定资质，鉴定程序合法。赤城公司虽对该鉴定结论有异议但未申请重新鉴定或补充鉴定，其称严格依据图纸施工，鉴定机构核定的工程量与图纸有出入，存在漏算问题，但并未提供相应的证据。图纸仅是指导工程施工的依据，并不能直接证明工程量。涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.1亦约定工程量按实结算。鉴定意见确定的工程量系经现场勘验后得出，赤城公司未进一步提供证据证明其主张鉴定机构漏算的工程量其确已施工完毕，故对其主张本院不予支持。关于对鉴定机构的计价标准和取费口径问题的异议，赤城公司亦未提供充分合理的证据，本院亦不予支持。中星公司在一审中承认涉案工程只交由赤城公司和案外人蔡智雄施工，二审又主张其自身也参与了工程施工，与其一审陈述相矛盾且缺乏证据，故本院对该主张不予支持。综上，原判依据永信公司的鉴定结论，结合确定性意见造价和供选择性意见造价两方面计算涉案工程的总造价为1521575元并无不当。对鉴定机构无法鉴定部分，赤城公司虽表示已施工，但无证据证明，原判未予采信，亦无不当。中星公司主张对蔡智雄施工部分尚需扣除材料款，并称材料款数额为20多万元。但蔡智雄施工的总金额仅为14348元，可见，中星公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。至于中星公司已付工程款数额，中星公司对一审法院确定的125万元有异议，认为还应包括2014年8月23日姚安华收取的10万元。本院认为，姚安华并非赤城公司员工，无证据表明其有权代表赤城公司收取费用，且该10万元是以收条的形式体现，而赤城公司认可的125万元均以领款凭证或收款凭证的形式体现，其上均载明领款人为赤城公司，故中星公司主张该10万元系工程款，依据不足，本院不予支持。

关于焦点二，涉案工程是否存在质量问题及是否应扣除质量保修金。双方约定的工程保修期为二年。根据中星公司一审提供的工程联系单、维修明细单及蔡智雄证言等证据，可以证明涉案工程在保修期内因存在质量问题进行过维修的事实。虽赤城公司起诉时二年的质保期已满，但鉴于维修事实存在，原判暂扣质量保修金，由双方另行结算的方式，处置合理，本院予以维持。

关于焦点三，中星公司欠付赤城公司工程款事实清楚，赤城公司有权要求其支付欠付工程款利息。鉴于双方在合同未约定利率，原判认为可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，从2014年9月20日涉案工程交付之日起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，并无不当。现赤城公司主张2015年2月12日起算，并未违反法律规定。中星公司认为不应支付利息及原判利息起算点错误的主张不能成立，本院不予支持。

关于焦点四，赤城公司因本案鉴定支出鉴定费25000元，该费用系赤城公司合理支出，法院在作出判决时应对鉴定费用的分摊做出处理，原判未予处理不当，赤城公司要求分摊的理由成立，中星公司应负担2766元。

综上，赤城公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。中星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初2706号民事判决；

二、中星联丰建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江赤城装饰工程有限公司工程款225927.75元（从2015年2月12日起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；

三、中星联丰建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江赤城装饰工程有限公司鉴定费2766元；

四、驳回浙江赤城装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12656.50元，由中星联丰建设集团有限公司负担9247元，浙江赤城装饰工程有限公司负担3318.5元；二审案件受理费21142元，由中星联丰建设集团有限公司负担2631元，浙江赤城装饰工程有限公司负担18511元。

本判决为终审判决。

审 判 长　白海玲

审 判 员　郑明岳

审 判 员　吴跃玲

二〇一九年八月十四日

法官助理　钟志亮

书 记 员　戚彬滨

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。