浙江赤城装饰工程有限公司、杭州中冠电子有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙06民终4140号

上诉人(原审被告、反诉原告)：浙江赤城装饰工程有限公司，住所地杭州市萧山区萧山经济开发区市心北路252-5号，统一社会信用代码91330105699837284E。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏瑜，北京德恒（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑佳慧，北京德恒（杭州）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：杭州中冠电子有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨盛路1870号柏悦轩917室，统一社会信用代码91330108736036217C。

法定代表人：陈伦武，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑淑云，浙江泽大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋伟锋，浙江泽大律师事务所律师。

上诉人浙江赤城装饰工程有限公司（以下简称赤城公司）因与被上诉人杭州中冠电子有限公司（以下简称中冠公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初6514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赤城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中冠公司的全部诉讼请求，中冠公司交付含税价575708.72元的增值税专用发票。事实和理由：一、一审判决认为赤城公司应参照《分包合同》的约定支付工程价款，且认为荷马公司向赤城公司支付的款项并未分项，故因按照荷马公司已经支付款项的比例，即92.31%作为赤城公司向中冠公司应付款项的依据，属事实认定错误。一审法院未结合案涉工程的分项审计、分别付款的事实，错误的认为荷马公司支付的款项未进行分项。本案中，装修工程和弱电工程分项审计，出具了两份审计报告，且间隔时间较长，荷马公司的已付款进度也参照了出具审计报告的时间。装修工程结算审计完成时间为2017年1月19日，审定价款为3797349元；弱电工程结算审计完成时间为2017年12月19日，审定价款为734466元。赤城公司与荷马公司约定的进度款支付时间为：荷马公司于第三方审定完成支付至审定价的95%，验收合格后两年内支付剩余5%质保金。2017年1月底，弱电工程尚未进行结算审计，因此荷马公司于2017年1月23日前支付的共计3976000元主要用于支付装修工程价款【审定价款为3797349元*95%=3607481.55元】，多余部分3万余元可作为弱电工程的款项。2019年1月11日，装修工程验收后满两年，荷马公司支付装修工程的质保金186918.16元【装修工程审定价款为3797349元*5%=189867.45元】，余款尚未支付。综上，本案中装修工程和弱电工程分项审计以及荷马公司依据各自的审计报告进度支付款项的事实证明该项目中已经区分了装修工程与弱电工程，因此赤城公司向中冠公司付款比例应结合审计报告出具时间及荷马公司付款时间、按照荷马公司支付的弱电工程款项的比例，即53%进行计算，而不能将已支付的装修部分工程款认定为装修和弱电不分项、合计支付了92.31%。本案中，赤城公司向中冠公司支付的款项进度已超过53%，故在赤城公司收到荷马公司的余款之前，中冠公司不能要求赤城公司向其支付弱电部分的余款，也不能要求赤城公司承担逾期付款的违约责任。二、一审判决认为《分包合同》中未对开具增值税专用发票作出约定，且发票的管理属于税务部门行政职权的认定有误。《分包合同》第九条已明确约定，中冠公司需要提供工程分包价70%的材料发票，且根据一审庭审情况，赤城公司与中冠公司就是否提供增值税专用发票的争议焦点在于中冠公司应提供审计价款全额的发票，其中包含70%材料费的发票，亦或者是仅需提供70%审计价款金额的发票。此外，依据《中华人民共和国增值税暂行条例》之规定，发票按照实际结算金额开具更符合法律及日常规律。同时，开具相应增值税发票无论从《分包合同》约定的角度，亦或是法律规定的角度，均属中冠公司的义务，一审判决认为不属于民事审判审查范围，存在认定错误。此外，相关法院判例均已确认合同当事人需依法开具发票的事实。

中冠公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，赤城公司的上诉理由不能成立。一、赤城公司主张荷马公司支付的款项是按照装修工程和弱电工程分项支付的缺乏依据、不能成立。1.赤城公司与中冠公司签订的《分包合同》未约定对赤城公司收到的业主工程款分项支付。2.荷马公司支付给赤城公司的款项并未分项，赤城公司在原审中以及本次庭审中均未提供任何证据证明装修工程和弱电工程是分项支付款项的。3.赤城公司与荷马公司约定的工程款支付时间没有相关证据证明，即便是真实的，也是赤城公司与荷马公司的内部约定，且从约定内容看，只是表明总工程款的支付时间和比例，没有体现装修工程和弱电工程分项支付的约定。4.赤城公司实际已向中冠公司支付工程款454440元，跟赤城公司所称的荷马公司仅支付了3万元的弱电工程的说法是严重不符的。二、赤城公司要求中冠公司开具增值税专用发票缺乏依据、不能成立。双方签订的《分包合同》并未对开具增值税专用发票的时间进行约定，在合同未做约定的情况下，应当按照法律规定及经济交易中的交易习惯操作。在经济交易中未做明确约定的情况下，发票基本都是在付款后开具。因此，赤城公司在未向中冠公司支付工程款的情况下，要求中冠公司提供增值税专用发票缺乏合同和事实依据。

中冠公司向一审法院起诉请求：判令赤城公司向中冠公司支付荷马有限公司绍兴中心装饰装修项目弱电工程剩余工程款221269元并按银行同期利率标准支付逾期利息至款项结清日。

赤城公司向一审法院反诉请求：1.判令中冠公司赔偿赤城公司工期延误违约金100000元；2.判令中冠公司立即向赤城公司交付含税价575708.72元的增值税专用发票。

一审法院查明事实：2016年7月，赤城公司承建荷马公司位于绍兴市柯桥区玉兰国际25楼、26楼办公室装修工程。后赤城公司将其中的弱电工程分包给中冠公司施工。案涉弱电工程完工后，赤城公司（甲方）与中冠公司（乙方）补签《分包合同》一份，约定：甲方委托乙方承担荷马绍兴中心装饰装修项目中弱电工程的施工工作；工程地点为绍兴市柯桥区玉兰国际25楼、26楼；工程主要内容为荷马公司绍兴中心装饰装修项目中的综合布线系统分项、网络设备系统分项、机房系统分项、会议室设备系统分项、高清监控系统分项、门禁考勤系统分项、备件备品系统分项等甲方要求范围内的所有施工、安装、调试，组织工程竣工验收；工程分包价暂定80万元，按实结算；甲方在收到业主工程款项后的7个工作日内同比例支付乙方相应款项；甲方共收取乙方项目总包管理费为按甲方与建设单位确认的弱电工程最终审计结算价为基础，当结算价超出80万，按结算价的10%收取管理费，当结算价低于80万，按结算价的8%收取管理费；工程期限具体见《荷马公司绍兴中心装饰装修项目合同》要求；合同还对其他事项作了约定。赤城公司与中冠公司认可柯桥项目装饰装修工程款审计金额为4531388.12元。2017年12月19日，经宁波高正工程管理有限公司审计，案涉弱电工程实际开工日期2016年7月11日，实际竣工日期2016年8月25日，工程质量经评定为合格，审定结算造价为734466元，建设单位荷马公司和施工单位赤城公司在工程结算审定表中予以盖章。2016年至2019年间，荷马公司陆续支付赤城公司柯桥项目装饰装修款合计4182918.16元，赤城公司陆续支付中冠公司柯桥项目弱电分包工程款合计454440元。

一审法院认为，中冠公司并无承包建设工程的施工资质，赤城公司与中冠公司签订《分包合同》约定将案涉柯桥项目弱电工程分包给中冠公司施工，违反了我国法律的禁止性规定，应认定该《分包合同》无效。虽然《分包合同》无效，但案涉工程已完工，工程质量被评定合格并实际投入使用，现中冠公司请求参照《分包合同》约定支付工程价款的，应予支持。本案中，赤城公司与中冠公司认可案涉柯桥项目装饰装修工程审计价款为4531388.12元，赤城公司已收到荷马公司支付的工程款为4182918.16元，比例为92.31%，根据《分包合同》的同比例支付价款及赤城公司收取8%管理费之约定，赤城公司应付中冠公司分包工程款至623746.72元[734466×92.31%×（1-8%）]，已付454440元，尚应支付169306.72元，该院对中冠公司的诉讼请求中合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。赤城公司辩称荷马公司支付的装饰装修款中的弱电款项为385569.26元，按比例赤城公司已超付，但荷马公司向赤城公司支付款项并未分项，赤城公司与中冠公司在《分包合同》亦未对赤城公司收到业主工程款作分项约定，故赤城公司该项辩称理据不足，该院不予采纳。赤城公司未按《分包合同》约定的期限内及时向中冠公司支付工程款，该院对中冠公司主张逾期付款利息的合理部分依法予以支持，利息从款项应付之日计付。2019年1月11日，荷马公司向赤城公司支付工程款206918.16元，占比4.57%，赤城公司依约应在七个工作日内支付中冠公司分包工程款30879.89元[734466×4.57%×（1-8%）]，故该部分本金的利息应在七个工作日后即2019年1月23日起算。案涉弱电工程审计结论出具时间为2017年12月19日，此时方可确定赤城公司所需承担的付款金额，而此时荷马公司已付款3976000元，比例为87.74%，赤城公司按约应付款至该比例，故138426.83元本金的利息应在七个工作日后即2017年12月29日起算。对于赤城公司要求中冠公司赔偿违约金的反诉请求。双方的争议焦点在于案涉弱电工程有否存在工期延误的情形。本案中，赤城公司与中冠公司签订的《分包合同》对工期的约定并不明确，赤城公司也无证据证明曾向中冠公司披露其与荷马公司之间约定的竣工日期，该《分包合同》亦是工程完工后补签。即使双方曾约定需在2016年8月25日前竣工，中冠公司已提供了《弱电分项结算审核报告》，该报告载明弱电工程实际竣工日期为2016年8月25日，该证据足以推翻中冠公司对己方不利的自认。中冠公司不存在逾期，《分包合同》也未约定逾期完工的违约金，中冠公司的抗辩成立，该院予以采纳，对赤城公司该项反诉请求不予支持。赤城公司与中冠公司签订的《分包合同》中并未对开具增值税专用发票作出约定，故赤城公司的第二项反诉请求没有合同依据。同时，增值税专用发票的管理属于税务部门行政职权，不属于人民法院民事审判审查范围。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、赤城公司应于该判决生效之日起十日内支付中冠公司工程款169306.72元并支付利息（其中138426.83元本金自2017年12月29日起、30879.89元本金自2019年1月23日，均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）；二、驳回中冠公司的其他本诉请求；三、驳回赤城公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4987元，减半收取2494元，由中冠公司负担674元，赤城公司负担1820元，限于该判决生效之日起七日内向该院缴纳。反诉案件受理费减半收取1150元，由赤城公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。

本院认为，本案双方当事人在补签的《分包合同》中并未约定按照第三方出具分项审计报告的时间确定付款进度，仅约定“甲方（赤城公司）在收到业主工程款项后的7个工作日内同比例支付乙方（中冠公司）相应款项”，赤城公司要求单独按照弱电工程计算付款比例，缺乏依据，本院不予采纳，一审判决按照建设单位荷马公司支付赤城公司的付款比例确定赤城公司的应付款金额并无不当。双方在《分包合同》中仅约定中冠公司提供工程分包价70%的材料发票给赤城公司，中冠公司也同意开具发票，但双方对税率等存在争议，一审法院未作处理并无不当，双方可向税务部门反映后予以处理。

综上所述，赤城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4790元，由浙江赤城装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　瑜

审判员　梅　云

审判员　韦　玮

二〇一九年十二月十一日

书记员　张青炀