某某、山西省古建筑集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终2678号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年8月8日出生，住吉林省吉林市。

委托诉讼代理人：桂友德，山东海那律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西省古建筑集团有限公司，住所地山西省太原市。

法定代表人：王国华，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：申宏伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙晓兰，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人山西省古建筑集团有限公司（以下简称山西古建集团）劳动争议一案，不服山东省济南市历下区人民法院作出的（2021）鲁0102民初14208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法撤销济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初14208号民事判决书，依法改判驳回山西古建集团的诉讼请求或发回重审。2.诉讼费、保全费由山西古建集团承担。事实与理由：一、将最低工资标准作为工资计算依据，没有法律依据。***入职后，原山西古建集团约定月工资为3万元，但双方未签定劳动合同，山西古建集团也未向***发放过工资。但根据劳动争议案件举证责任的分配，在劳动关系确定后，对于工资构成、工资基数及发放情况的举证责任应在山西古建集团，在本案仲裁过程中山西古建集团未提交任何证据证明***工资情况，在此情况下应按***主张予以裁决。另外《会议纪要》也认可了***未发放工资的事实，《会议纪要》是由山西古建集团制作并发送给***的，内容中未明确载明***的工资数额，该不利的后果应当由山西古建集团承担。二、在本案中垫资款应属劳动争议受案范围，应予以一并处理。2018年起至2020年经过山西古建集团审批通过的款项及利润迟迟未予及时支付，且有部分至今未予支付。***为项目的顺利实施及山东分公司的正常运营，在山西古建集团款项未到位的情况下，***进行了部分垫款，该费用实际上为报销款，是因为劳动关系而产生的，在本案审理过程中应当一并处理。公证费系***为维护自己的合法利益而支付的必要支出，应当由山西古建集团承担，在本案审理过程中应当一并处理。四、本案事实。***于2017年2月入职山西古建集团担任集团副总裁兼山东分公司总经理，约定月工资3万元，但双方未签定劳动合同，***长期在济南市历下区工作。但截止至今日山西古建集团从来未向***发放过工资，***的垫资127.6万元山西古建集团也未支付。2020年下半年开始山西古建集团亦对山东分公司也不再有资金支持，致使山东分公司经营受到阻碍，***多次通过电话、微信等与山西古建集团法定代表人沟通工作，但其均未予回应，造成山东分公司无法正常运转。在未通知***的情况下，山西古建集团在2021年5月10日将山东分公司负责人换人，于2021年5月31日将山东分公司注销。而***于2021年5月11日提起劳动仲裁，假设***未提起劳动仲裁而继续以山东分公司名义从事商业活动，岂不有诈骗嫌疑？山西古建集团的做法已严重影响到了***的合法权益。

山西古建集团辩称：山西古建集团一直认为与***之间不存在任何劳动关系。双方利用各自优势进行业务合作，中标项目竣工结算后实施利润分成，故双方自始均明确为业务合作关系。山西古建集团是本着信任、真诚、共赢的意愿与***进行合作的，以致于未在合作初期就双方关系作出明确确认，导致案件经过劳动仲裁程序、一审诉讼程序，均认定双方为劳动关系。山西古建集团愿意为自己的疏忽大意承担责任，山西古建集团认为一审法院认定事实清楚，裁定依法有据。一、***对其主张的月工资三万元和公证费5500元，负有举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，本案件不属于用人单位负举证责任的劳动争议案件，***主张每月工资3万元，有责任提供证据证明该主张，***没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应由***承担不利后果。在***未提交相关证据证实其主张每月工资3万元的依据，一审法院酌定按照对应年度的最低工资标准计算，合法合理。***未向法院提交关于公证费的有效证据证实其支出了公证费5500元，对于***的此项诉讼请求一审法院不予支持，合法合理。二、***诉称的垫资款数额和性质均与事实不符。第一、《会议纪要》记载的“***个人投入127.6万元”数额有误。首先，2018年9月记载的50万元属于施工项目保证金，不能算作***个人投资款，应从127.6万元中扣除该项。其次，***在担任山东分公司总经理期间，利用职权从山东分公司频繁借款，山西古建集团已就借款纠纷向法院提起诉讼，该案件经管辖异议后确定由大同市平城区人民法院管辖，案件还未审理。***所谓的个人垫资款最终数额还有待商榷。第二、***诉称的垫资款性质是个人投资款，《会议纪要》中明确双方之间的利润分配办法，属于***的利润也都已经结清。双方不存在返还投资款一说。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认***与山西古建集团自2017年2月23日至2021年5月11日存在劳动关系；2.依法确认***与山西古建集团之间的劳动关系自2021年5月11日解除；3.依法判令山西古建集团向***支付工资102万元（自2017年2月至2019年12月）；4.依法判令山西古建集团向***支付垫资款127.6万元；5.依法判令山西古建集团向***支付经济补偿金12万元；6.依法判令公证费5500元由山西古建集团承担。

一审法院认定事实：***自2017年2月23日起在山西古建集团担任副总裁及山东分公司总经理。双方提交的2019年12月4日《会议纪要》载明：“……参会人：董事长王国华、副总裁兼山东分公司总经理***……1.山西古建集团山东分公司截至2019年底前，累计发生费用374.2万元。其中资金来源：山西省古建筑集团工程有限公司投入246.6万元（包含潍坊等项目建设投入），***个人投入127.6万元（2019年确认***21.98万元垫资，……）……7.山东分公司运行费用自2019年10月开始自负盈亏，总公司不再负担。……9.截止2019年9月***未发工资，待分公司实现盈利后补发……”。***在担任山西古建集团副总裁及山东分公司总经理期间，双方未签订劳动合同，山西古建集团未给***缴纳社会保险金，未支付劳动报酬。2020年5月13日，山西省古建筑集团工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订《借款协议书》1份，乙方向甲方借款38万元。山西省古建筑集团工程有限公司系山西古建集团的子公司。山西古建集团山东分公司系山西古建集团的分支机构，于2021年5月31日注销。2021年5月11日，因山西古建集团拖欠工资、拒绝支付垫资，***（申请人）向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求山西古建集团（被申请人）确认劳动关系、解除劳动关系、支付工资、垫资款、经济补偿金、公证费。山西古建集团于2021年5月14日收到仲裁申请书。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会济历下劳人仲案字[2021]第856号仲裁裁决书裁决申请人与被申请人之间自2017年2月至2019年9月存在事实劳动关系、被申请人支付申请人工资179395.3元及经济补偿金17283元，驳回了申请人的其他仲裁请求。***不服裁决，在法定期限内起诉至一审法院。山西古建集团亦不服裁决，在法定期限内起诉至一审法院，要求确认2017年2月至2019年9月期间不存在劳动关系并不支付工资及经济补偿金。一审法院（2021）鲁0102民初第14209号裁定书裁定将该案并入本案一并审理。另查明，2016年6月至2017年5月，济南市历下区最低工资标准为1710元/月，2017年6月至2018年5月，济南市历下区最低工资标准为1810元/月，2018年6月至2021年5月，济南市历下区最低工资标准为1910元/月。

一审法院认为，关于劳动关系，山西古建集团提交的***与山西省古建筑工程有限公司之间的借款协议不能否定其与***之间的劳动关系，对于山西古建集团此项主张一审法院不予采信。***与山西古建集团之间虽未签订劳动合同，但根据双方提交的《会议纪要》记载，***在山西古建集团及山东分公司任职且欠发工资，且山西古建集团认可***自2017年2月23日起在该单位担任相关职务，故***要求确认自2017年2月23日起与山西古建集团存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。虽在双方提交的《会议纪要》中载明山东分公司运行费用自2019年10月开始自负盈亏，总公司不再负担，但不能证实双方至此解除了劳动关系，故双方劳动关系一直延续。关于工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得无故克扣、拖欠。***于2017年2月23日至2021年5月11日期间向山西古建集团提供劳动，山西古建集团应当及时足额支付***相应的劳动报酬。虽然《会议纪要》中载明截止2019年9月未发工资，但未写明工资数额，***亦未提交相关证据证实其主张每月工资3万元的依据，一审法院酌定按照对应年度的最低工资标准计算。山西古建集团应当向***支付2017年2月至2019年12月期间工资共计63454.5元（1710元÷21.75×4天＋1710元×3个月+1810元×12个月+1910元×19个月），超出部分，一审法院不予支持。关于解除劳动合同的时间及经济补偿金。合同解除权就是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果，合同解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。***于2021年5月11日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时提出解除劳动关系，自该申请书送达山西古建集团之日起即发生法律效力，即2021年5月14日。***以拖欠劳动报酬为由与山西古建集团解除劳动关系，山西古建集团应向其支付经济补偿金，但由于***离职前一直无工资发放记录，无法计算离职前12个月平均工资数额，一审法院参照离职年度的最低工资标准计算。山西古建集团应当向***支付经济补偿金8595元。（1910元×4.5）关于垫资款。《会议纪要》中载明“***个人投入127.6万元……”，但并未明确应当返还该款项及返还的时间。个人投入款项的性质及是否应予返还等一系列事宜均是单位内部管理及财务管理制度调整的范围，对于***的此项诉讼请求一审法院不予处理。关于公证费。***未向一审法院提交有效证据证实其支出了公证费5500元，对于***的此项诉讼请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、***与山西古建集团自2017年2月23日起存在劳动关系；二、***与山西古建集团之间的劳动关系于2021年5月14日解除；三、山西古建集团于本判决生效之日起10日内向***支付2017年2月至2019年12月工资63454.5元；四、山西古建集团于本判决生效之日起10日内向***支付解除劳动合同经济补偿金8595元；五、驳回***要求山西古建集团支付公证费5500元的诉讼请求；六、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由山西古建集团负担，财产保全费5000元，由***、山西古建集团各负担2500元。

二审中，当事人未提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，针对本案焦点问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。***虽主张双方约定月薪3万元，但未提交相应证据予以证明，且根据在案《会议纪要》所载明之内容，一审法院酌定按照对应年度的最低工资标准计算并无不当。另，***主张《会议纪要》所载明的投资款实际为应报销款，亦未提交相应证据予以证实，本院不予采信。因该纠纷不属于劳动争议的受案范围，一审法院未予处理并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　尹伊君

二〇二二年六月二十一日

书记员　　徐　睿