山西省古建筑集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁15民终5955号 上诉人（原审被告）：山西省古建筑集团有限公司，住所地山西省太原市小店区北营街道太榆路万科城五期28-2-1202。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：***，男，1980年2月28日出生，汉族，住河北省邯郸市永年县。 委托诉讼代理人：***，****（聊城）律师事务所。 上诉人山西省古建筑集团有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院(2022)鲁1524民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西省古建筑集团有限公司上诉请求：1.撤销原判决，发回原审人民法院重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1、原判决未对本案涉及的多层法律关系进行全部判定，仅选取有利于被上诉人的法律关系进行判定，审查内容并不是全部案件事实。上诉人中标涉案项目后，将工程整体转包给案外人***，***又将工程整体转包给被上诉人。本案涉及多层转包和违法分包，依据2021年最高法第20次法官会议纪要精神，就本案所涉及的《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，明确了不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，被上诉人作为多层转包和违法分包关系中的实际施工人，不能突破合同相对性向上诉人追讨欠款，而是应该向与其有合同关系的案外人***追讨欠款。同时，亦没有按照司法解释43条规定的“**欠付关系及实际金额”，在一审过程中，上诉人明确提过多次***目前欠上诉人巨额欠款的事实，即没有**在欠款范围内的实际欠款金额，即简单“套用”实际施工人规定径行错误判决。同时，原审判决并未对本案中涉及的***与被上诉人之间的违法转包关系进行判定，在明知有多层转包和违法分包的情况下，未做认定阐述。2、***在出具《支付协议》时是无权代理，上诉人并未追认，效力不应及于上诉人。在工程建设期，因上诉人将工程转包给***，为了便于其管理，所以给予***一定授权，工程验收合格交付并审定结算后，***的授权已经结束。从被上诉人提交的证据“关于成立东阿县鱼山曹植墓项目部并启用项目部公章的通知”中记载“工程竣工验收、交付甲方使用之后，原印件交回公司…”，***对项目部章已交回公司，***授权到期是知晓的，***并非善意第三人。在已完工多年后的2020年1月5日，***在已知晓***授权到期，项目章交回公司的情况下，***与***明显串通出于损害第三方合法利益的目的出具假的《支付协议》，***未尽到谨慎注意义务。《支付协议》是***与***之间的债权债务承诺，效力不应该及于上诉人。对我方提出的该孤证真实性重大存疑，一审法院并未就此进行调查核实，属于重大事实认定不清。3、根据公平原则，上诉人不应承担利息损失上诉人收到甲方每笔回款后，扣除税费等相关费用后都及时支付***指定的收款人，上诉人最后一笔付款延迟是因甲方回款延迟以及***欠付上诉人其他纠纷案件费用，且该费用高于剩余尾款。上诉人在多层转包关系中，仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。上诉人并未获利，承担利息损失，有违公平原则。二、原判决程序违法。上诉人在一审庭审前为了**案情事实，向法庭提交了追加***为被告的申请，以利于本案**转包及违法分包的犯罪事实，但是原审法院未支持，亦未予释明，原判决对山西古建的追加被告申请根本没有提及；鉴于本案另一核心证明材料，是东阿县文旅局相关领导出具，上诉人申请依照法定程序证人出庭，一审法院亦未说明同意或驳回，致使案件事实无法**，程序违法导致实体判决错误。综上所述，原判决认定基本事实不清，程序违法。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并不存在程序错误，应当予以维持，理由如下：第一、本案中上诉人与***之间是否存在违法分包的情形，并不影响答辩人向上诉人主张案涉建设工程施工工人工资款的诉求，且现有证据足以证明上诉人为案涉建设工程的实际承包人。1、答辩人虽然是通过***接手的案涉建设工程，但***所持有的由上诉人**和授权的案涉建设工程的《建设工程施工合同》、《关于成立东阿县鱼山曹植墓项目部并启用项目部公章的通知》等文件，答辩人有理由相信东阿县鱼山曹植墓抢救性保护设施建设的施工项目的承包人为上诉人。而且作为答辩人来讲，古文物的抢救性修复工程与一般的建设项目有所不同，需要专业的技术和人员，而答辩人所做的工作也仅仅是负责给施工场地找现场施工的工人，对于其他的，答辩人并不知晓，也无法获知上诉人与***之间的合作模式等内部消息。2、在实际施工过程中，上诉人的行为也足以认定是案涉建设工程的实际承包人。首先，在一审中，上诉人提交了其支付工程款的明细表一份，该明细表中明确载明，上诉人在收到案涉建设工程的施工款后曾经向答辩人集中支付过工程款项；其次，案涉建设工程在施工过程中，因其中两个施工现场工人带头闹事索要工程款，在东阿县文旅局的协调下，上诉人曾经直接向***、房代银支付部分工程款，并要求答辩人出具情况说明，同意从最终实际获得的工程款中扣除代支付的15万元，这些客观事实足以证实上诉人就是案涉建设工程的实际承包人。3、答辩人认为，一审中，上诉人提交的与***之间签署的《单项工程承包协议》是事后补签的，至于补签的目的答辩人无法获知，但至少不能作为本案中认定案件事实的依据。结合一审中答辩人提交的东阿县文化和旅游局出具的付款说明可知，案涉东阿县鱼山曹植墓抢救性保护设施建设项目在2016年8月份就进行了审计，也就是说此时案涉建设工程项目已经施工完毕，而上诉人在一审中提交的《单项工程承包协议》最后一页上诉人委托授权人在签字后落款的时间是2016年5月11日，而在协议首页部分用蓝色墨水备注的时间是“201609”，因此不管怎么说，该协议的签署并不是在案涉建设工程从建设单位接手之前就已经形成，从时间上来讲不符合基本的承包或者分包施工的逻辑，因此《单项工程承包协议》不能作为本案认定事实的有效证据，上诉人据此主张的目的不能实现。4、结合一审提交的证据材料证实，***为案涉建设项目的现场负责人，对现场欠付工程款等事宜是清楚和明确，因此其出具、并加盖有案涉工程项目部公章的《支付协议》对答辩人来讲具有法律效力。综上，答辩人认为，本案审查的仅是案涉东阿县鱼山曹植墓抢救性保护设施建设项目的工程款的支付问题，而上诉人与***之间就其他工程的合作模式、欠款等事项并不是本案要**和审理的事实，而且结合一审各方提交的证据材料足以证实上诉人为案涉建设工程的实际承包人，故一审法院未同意追加***为被告符合法定程序，其主张从本案未付的工程款中扣除其他欠款的主张不能获得支持。第二、答辩人主张利息的诉求应得到支持。因上诉人拖延支付答辩人工程款的事宜，已经给答辩人造成了损失，为了安抚和及时支付当时现场施工工人工资款，答辩人自己筹钱发放了绝大部分的工人工资，但因上诉人拖欠的数额太大，仍有一小部分工人工资未付，目前仍处于拖欠状态。因此，答辩人主张从起诉之日索要利息的诉求并未超出法律规定，应当予以支持。请求二审法院依法**并尽快出具裁决书，答辩人也尽快将案涉工程的工人工资款支付完毕，化解矛盾。 ***向一审法院起诉请求：1.判令山西省古建筑集团有限公司立即支付项目施工人工资款373000元及利息（以373000元为基数，自2021年3月15日起按LPR利率计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由被告山西省古建筑集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2015年7月1日，东阿县文化广电新闻出版旅游局（发包人）与山西省古建筑集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由山西省古建筑集团有限公司承包东阿县鱼山曹植墓抢救性保护设施建设工程，***作为山西省古建筑集团有限公司委托代理人在合同中签字。2015年7月20日，山西省古建筑集团有限公司印发晋古建集团【2015】第041号文件，载明：“关于成立东阿县鱼山曹植墓项目部并启用项目部公章的通知……一、成立“东阿县鱼山曹植墓项目部”……二、*****同志为项目经理，***同志为项目负责人。三、刻制项目部公章壹枚，从发文之日起使用。此章仅限于‘东阿县鱼山曹植墓抢救性保护设施建设工程’项目实施过程中资料上**及与甲方联系业务使用。不得用于借贷款、抵押、担保、转包工程等具有法律效力的文件上。工程竣工验收、交付甲方使用之后，原印件交回公司……”。2016年9月1日，东阿县文化广电新闻出版旅游局出具证明，载明：“山西省古建筑集团有限公司承建的曹植墓景区修缮工程已经竣工，验收合格。”2020年1月5日，***向***出具《支付协议》，并加盖山西省古建筑集团有限公司东阿县鱼山曹植墓项目部公章，协议载明：“由山西省古建筑集团有限公司承包的东阿县鱼山曹植墓抢救性保护设施建设项目，是由***带人施工完成，现已完工并验收合格，截止2019年12月份，此项目尚欠***工资款共计叁拾柒万叁仟元整，待甲方单位东阿县文化广电新闻出版旅游局支付完工程款后十五日内无条件支付给***。”东阿县文化和旅游局于2015年10月22日向山西省古建筑集团有限公司支付工程款417760元，于2016年11月17日向山西省古建筑集团有限公司支付工程款993273.52元，于2021年2月25日向山西省古建筑集团有限公司支付工程款352758.38元，至此东阿县文化和旅游局与山西省古建筑集团有限公司就涉案工程款已全部结清。2021年6月7日，山西省古建筑集团有限公司代***向***、房代银支付欠付工程款共计150000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：山西省古建筑集团有限公司是否应对***的工程款承担付款责任。 关于该焦点，2015年7月1日，东阿县文化广电新闻出版旅游局与山西省古建筑集团有限公司签订《建设工程施工合同》，***作为山西省古建筑集团有限公司委托代理人在合同中签字。2015年7月20日，山西省古建筑集团有限公司制定《关于成立东阿县鱼山曹植墓项目部并启用项目部公章的通知》，成立“东阿县鱼山曹植墓项目部”，*****为项目负责人，并启用“山西省古建筑集团有限公司东阿县鱼山曹植墓项目部”公章，从上述事实可以认定，即便山西省古建筑集团有限公司未授权***就涉案工程与***建立合同关系并进行结算，但***依据***持有的项目部公章、上述通知及***作为委托代理人签字的《建设工程施工合同》，其有理由相信***有权代表山西省古建筑集团有限公司就涉案工程与其建立合同关系并进行结算，***的行为构成表见代理，***以“山西省古建筑集团有限公司东阿县鱼山曹植墓项目部”的名义与***建立合同关系并进行结算的法律后果应归属于山西省古建筑集团有限公司。涉案工程已经验收合格，***有权主张涉案工程的工程款，山西省古建筑集团有限公司应当承担工程款的支付义务。2020年1月5日，***以“山西省古建筑集团有限公司东阿县鱼山曹植墓项目部”的名义向***出具《支付协议》，显示截止2019年12月份尚欠***工资款373000元，并约定待东阿县文化和旅游局支付完工程款后十五日内无条件支付给***，该支付协议足以对山西省古建筑集团有限公司产生约束力。山西省古建筑集团有限公司于2021年6月7日代***向***、房代银支付欠付工程款共计150000元，应计作山西省古建筑集团有限公司的已付款，从欠付工程款数额中予以扣除。东阿县文化和旅游局于2021年2月25日与山西省古建筑集团有限公司结算完毕，山西省古建筑集团有限公司应于东阿县文化和旅游局支付完工程款后十五日内向***支付剩余工程款，现履行期限已届满，山西省古建筑集团有限公司应向***支付剩余工程款223000元（373000元-150000元）。 关于利息，一审法院支持利息为：以373000元为基数，自2021年3月15日起至2021年6月6日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息；以223000元为基数，自2021年6月7日起至实际支付之日至，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、被告山西省古建筑集团有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告***支付工程款223000元及利息（以373000元为基数，自2021年3月15日起至2021年6月6日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息；以223000元为基数，自2021年6月7日起至实际支付之日至，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3448元，由原告***负担1125元，被告山西省古建筑集团有限公司负担2323元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，一审法院根据2015年7月20日山西省古建筑集团有限公司制定的《关于成立东阿县鱼山曹植墓项目部并启用项目部公章的通知》内容，认定***是涉案项目的负责人，其向被上诉人出具的加盖项目部章的《支付协议》是对工程的结算，被上诉人有理由相信***有权做出上述行为，其行为构成表见代理的认定正确。上诉人认为***应当知道***授权到期及二人存在恶意串通，***行为不能构成表见代理的主张，证据不足，本院依法不予采信。***出具的《支付协议》中明确载明了给付日期，一审法院在**欠付工程款数额及应付工程款时间后，依法判决上诉人承担延期付款利息，符合法律规定。一审法院已经*****系上诉人项目部负责人，认定***出具结算协议的行为构成表见代理，***不是本案必要共同诉讼参加人，一审法院未予追加，并无不当。东阿县文化和旅游局出具的书面证明内容只陈述了工程的中标单位和施工人及付款情况，而上诉人申请该局负责人出庭拟证明的是其主张的是否存在多层转包关系，故上诉人对自己的主张应当承担举证责任，该证人并非法院依职权应当调取证据的范围，一审法院未通知证人出庭，不违反法律规定。上诉人认为一审法院违反法定程序，没有法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，山西省古建筑集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4645元，由上诉人山西省古建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　贾　琼 二〇二三年二月十七日 法官助理　马　征 书 记 员　***