某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁15民再67号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1972年5月1日出生，汉族，山东志兴建设有限公司工地技术员，住山东省聊城市东昌府区。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1976年8月19日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。

二再审申请人共同委托诉讼代理人：孙明智，聊城高新昌顺法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨秋岗，男，1972年1月16日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1963年7月21日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：刘光，山东德衡（聊城）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司。住所地：山东省聊城市东昌府区花园北路89号。

法定代表人：初吉才，总经理。

委托诉讼代理人：李国栋，山东群创律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：聊城市齐鑫建筑安装工程有限公司。住所地：山东省聊城市东昌府区于集镇于集村。

法定代表人：聂玉芬，总经理。

委托诉讼代理人：余长青，山东德衡（聊城）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东卓亚房地产开发集团有限公司。住所地：山东省聊城市东昌府区东昌西路188号。

法定代表人：徐焕普，董事长。

委托诉讼代理人：黄庆虎，山东同心达律师事务所律师。

再审申请人***、***因与被申请人杨秋岗、***、聊城市齐鑫建筑安装工程有限公司（以下简称齐鑫公司）、山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司（以下简称聊装公司）、山东卓亚房地产开发集团有限公司（以下简称卓亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）鲁15民终2936号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年9月24日作出（2021）鲁民申6427号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***、***及其共同委托诉讼代理人孙明智、被申请人***的委托诉讼代理人刘光、被申请人聊装公司的委托诉讼代理人李国栋、被申请人齐鑫公司的委托诉讼代理人余长青、被申请人卓亚公司的委托诉讼代理人黄庆虎到庭参加诉讼，被申请人杨秋岗经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***申请再审称：请求撤销（2020）鲁15民终2396号民事判决，改判聊装公司、齐鑫公司、杨秋岗共同承担还款责任，卓亚公司承担连带责任。事实与理由：1.杨秋岗的行为属于表见代理，代理聊装公司与齐鑫公司，由此聊装公司与齐鑫公司应当承担还款责任。卓亚公司未能证明将工程款与施工方聊装公司、齐鑫公司结清，因此对上述两公司欠申请人的劳务费应当承担连带还款责任。2.二申请人带领七八个农民工为涉案工程提供水电暖安装劳务，涉案劳务费20万元属于农民工工资范畴。《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。据此，卓亚公司、聊装公司及齐鑫公司作为建设单位、施工单位应承担清偿责任。

被申请人杨秋岗未答辩。

被申请人***辩称，申请人在再审中也并未主张要求***承担责任，因此***更无需承担连带还款责任，请求申请人撤回对***的诉讼。

被申请人聊装公司辩称，杨秋岗并不构成表见代理，根据本案一审、二审所调查的相关事实以及双方当事人的举证，均可证实杨秋岗系涉案工程的实际施工人，且根据我方所提交的三方协议及（2016）鲁1502民初2088号民事调解书也均可证实原告起诉聊装公司并承担共同还款责任没有事实及法律依据，应依法驳回申请人的请求。

被申请人齐鑫公司辩称，齐鑫公司不是涉案工程的发包方或承包方，通过一审、二审的调查，可以证实杨秋岗是涉案工程的实际施工人，原告起诉杨秋岗之外的被告承担责任，没有事实及法律依据。2018年12月23日，原告方已经向齐鑫公司出具了承诺书一份，明确表示不起诉齐鑫公司，如果齐鑫公司承担责任，则放弃要求齐鑫公司承担责任，对于该点在一审、二审中均已经查实。

被申请人卓亚公司辩称，通过本案一审、二审、本次庭审及聊装公司、齐鑫公司的答辩，均能证实杨秋岗系涉案工程的实际施工人，故申请人要求我公司承担连带付款责任没有法律依据。截止目前，我公司与合同的相对方未进行最终的结算，但我公司已将工程款支付完毕。综上，申请人要求我公司承担连带责任没有事实和法律依据。

***、***向一审法院起诉请求：依法判令被告杨秋岗、聊装公司偿还原告工程款20万元及利息。庭审中变更诉讼请求为：判令被告杨秋岗偿还工程款20万元及利息（从起诉之日起到实际支付之日止，按年息6%计算），***、聊装公司、齐鑫公司承担连带还款责任，卓亚公司在未付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：卓亚公司与聊装公司于2011年9月9日签订《建设工程施工合同》一份，约定将其开发的香格里小镇二期10号、11号住宅楼工程发包给聊装公司进行施工建设；工程内容为：主体地上六层、地下一层，砖混结构，10号楼建筑面积约4106.5㎡，11号楼建筑面积约5102㎡；合同工期270天；合同价款720万元。

***以齐鑫公司的名义欲承包上述工程后转包给杨秋岗，由杨秋岗以齐鑫公司的名义进行施工。双方约定，杨秋岗除向***交纳2万元以抵顶***向卓亚公司交纳的“保证金”“业务费”外，还须交纳“各项费用”14万元。杨秋岗分别于2011年9月16日、2013年1月3日向***支付2万元、6万元。杨秋岗与***二人对该6万元为工程介绍费还是管理费各执一词。齐鑫公司认可上述8万元已入公司账中。因齐鑫公司未取得房屋建筑工程总承包资质而由聊装公司与卓亚公司签订了上述合同，杨秋岗以聊装公司的名义进行工程施工。杨秋岗向原告出具的证明记载其将上述工程中的水电暖安装工作分包给原告施工，至2018年1月10日原告还有20万元人工费未拿到。原告自述自2012年6月15日起至2015年2月28日止，共从杨秋岗处领取水电暖安装工程款366500元。还自述施工范围是10号、11号楼的水电暖工程，水电部分按85元/㎡计价，以实际施工面积结算，原告实际施工的暖气管道部分，计价4万元，水电部分最终施工面积为8200㎡，故总价为737000元，卓亚公司提供电线、卫生洁具，分别向供货商隋树文、万彩玉付款119280元、44469元，剩余573251元（737000-119280-44469）包括原告方人工费、辅材，杨秋岗累计支付366500元（均以现金方式支付），尚欠206751元，经与杨秋岗协商按20万元结算。除杨秋岗对上述单价、总价、已付及未付款额认可外，其他被告均不认可。而杨秋岗提交的工程预（结）算书显示10号楼安装工程造价为444809.81元、11号楼安装工程造价为514369.45元。聊装公司称未收到《告知函》及上述预（结）算书；齐鑫公司虽承认收到《告知函》，但认为前期是聊装公司在承包，其与聊装公司、杨秋岗三方协议签订后五天工程即已全部竣工，且杨秋岗作为实际施工人直接与卓亚公司对账，故对该预（结）算书亦不予认可。

上述10号、11号楼于2011年9月25日开工，于2014年7月31日竣工，经验收合格后于同年11月交付使用。2014年7月26日，聊装公司（甲方）、齐鑫公司（乙方）与杨秋岗（丙方）三方达成协议，主要内容为10号、11号住宅楼工程至今未完成竣工验收，甲方把该工程的全部权利、义务转让给乙方，由乙方履行该工程的义务，行使该工程的权利，甲方与卓亚公司签订的施工合同以后由乙方执行，条款不变；工程未完成的工作内容，由乙方继续完成，丙方具体实施；由甲、乙方把卓亚公司已支付给甲方的工程款结讫，把应支付给项目部的款项付给乙方，由乙方以丙方名义支付本工程外欠人工费和材料款，卓亚公司未支付的工程款全部由该集团直接拨付给乙方，甲方承诺不再向该集团要求剩余工程款，由乙方监督丙方支付本工程外欠人工费和材料款；支付完所有欠款，如有节余，乙方把节余款与丙方结讫；如卓亚公司支付的工程款不足以偿还人工和材料欠款，差额由丙方承担。甲方对本工程的债务不再承担任何义务和责任；同时甲方放弃本工程的所有债权，全部转让给乙方；丙方已取得人工费材料费等债权人书面同意。卓亚公司已拨付工程款的管理费，已由甲方在工程款中扣除，归甲方所有。卓亚公司未拨付的工程款的管理费，由乙方提取。卓亚公司亦在上述协议尾部盖章，并签署如下意见：甲、乙方严格履行本工程《建设工程施工合同》约定的责任和义务，同意该债权转让。

2018年12月23日，原告向齐鑫公司书面承诺：1.因香格里小镇10号、11号楼安装工程款的事情不起诉齐鑫公司。2.若起诉聊装公司，针对本次起诉，法院判决齐鑫公司承担还款责任，则放弃要求齐鑫公司承担还款责任，并无条件与齐鑫公司和解。法院审理期间，***认可该承诺系其真实意思表示，***对该承诺未提出任何异议。

一审法院认为，杨秋岗认可欠原告香格里小镇10号、11号楼含人工、材料费水电安装工程款及暖气管道部分安装工程款20万元，杨秋岗作为上述住宅楼工程的实际施工人和水电安装工程的分包人亦即分包协议的相对方，在分包协议虽无效，但相应工程已经验收合格并已交付使用的前提下，应向原告支付剩余工程款及相应利息，因双方未约定利率及工程款付款时间，故利息应以20万元为基数，自原告起诉之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***作为齐鑫公司的法定代表人，在其任职期间与杨秋岗发生的与案涉工程相关的行为为职务行为，原告要求其承担连带还款责任，杨秋岗称其应承担该责任，无事实及法律依据，法院不予支持。原告及杨秋岗提交的现有证据，结合三方协议内容和其他被告提交的证据、所做陈述、质证意见等，尚不足以认定聊装公司、齐鑫公司分别承包建设10号、11号住宅楼期间所欠土建及安装工程款额，亦即并不足以认定杨秋岗已与聊装公司、齐鑫公司最终结算清楚，原告若坚持向该两公司主张权利，可待补齐证据后另案依法主张。杨秋岗系上述住宅楼工程的实际施工人，原告要求卓亚公司在欠付工程款范围内承担还款责任，无事实及法律依据，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告杨秋岗于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程欠款20万元及利息（以20万元为计算基数，自2019年5月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由被告杨秋岗负担。

***、***不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

杨秋岗不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判由***、聊装公司、齐鑫公司、卓亚公司连带支付***、***工程欠款20万元及相应利息，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

本院二审查明的事实同一审查明的一致。

本院二审认为：杨秋岗认可欠***、***水电暖安装工程款20万元，杨秋岗作为上述住宅楼工程的实际施工人和安装工程的分包人亦即分包协议的相对方，在分包协议无效，但相应工程已经验收合格并交付使用的前提下，应向***、***支付剩余工程款及相应利息。***作为齐鑫公司的法定代表人，在其任职期间与杨秋岗发生的与案涉工程相关的行为为职务行为，三上诉人主张其承担连带还款责任，无事实及法律依据，不予支持。***、***及杨秋岗提交的现有证据，结合三方协议内容及其它证据，尚不足以认定聊装公司、齐鑫公司分别承包建设10号、11号住宅楼期间所欠土建及安装工程款额，亦即并不足以认定杨秋岗已与聊装公司、齐鑫公司最终结算清楚，***、***若坚持向该两公司主张权利，可待证据充分后另案依法主张。杨秋岗系上述住宅楼工程的实际施工人，***、***要求卓亚公司在欠付工程款范围内承担还款责任，缺乏事实依据，不予支持。

综上所述，***、***，杨秋岗的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人***、***负担2150元，杨秋岗负担2150元。

再审中，被申请人卓亚公司向本院提交如下证据：

证据一、收据一份。拟证明2011年8月29日聊装公司因香格里小镇二期10#11#楼缴纳保证金2万元的事实。

证据二、卓亚公司制作的香格里小镇二期10#11#楼土建、安装结算书两份。拟证明虽然在合同中约定了工程价款，但合同约定的为暂定工程价款，应当按照实际施工的工程数量作为总工程价款，聊装公司施工的工程总价款为6890583.55元。

证据三、卓亚公司根据付款情况制作的付款明细清单一份。拟证明卓亚公司已支付工程款共计6880576.31元的事实。

证据四、维修费用发票及明细一宗。拟证明聊装公司在施工完毕后对工程存在的质量问题不予维修，卓亚公司自行寻找他人进行维修，并支付维修费用40603.85元的事实。

结合以上证据，卓亚公司拟证明其支付的工程款已超过工程的实际总价款，卓亚公司并不欠付任何费用。

再审申请人***、***对上述证据的质证意见为，对证据一收据不知情，不发表意见。证据二是卓亚公司单方制作的，没有经过聊装公司确认，也没有经过司法鉴定，不能作为有效证据予以认定。对证据三不知情，不发表意见。对证据四，卓亚公司未能提供通知聊装公司进行维修的相关证明，对其主张的维修费用的真实性和公允性也没有提供其他证据予以佐证，不能作为有效证据予以认定。

被申请人***对上述证据的质证意见为，对证据一真实性无法确认，但是我方确实知道承包方聊装公司缴纳过2万元的保证金。对证据二、三、四真实性也无法确认，并且自***于2014年7月份将股权转让退出齐鑫公司后，对案涉项目的后续情况不知情。

被申请人聊装公司对上述证据的质证意见为，对证据一，其载明的是投标保证金，并非是施工保证金，因聊装公司在2016年法定代表人变更及公司财产账目均在市建委存档，现公司法定代表人无法查账，所以对2016年之前的账目均不知情。对于证据二、三、四，首先同申请人及被申请人***的质证意见，另对证据四中2017年4月份由聊城易德广告装饰工程有限公司出具的发票不予认可，该公司是否具备土建安装维修的范围及资质，应当提供相关证据相佐证。根据证据三中付款明细最后一页，2014年9月起卓亚公司一直与齐鑫公司进行结算，所以结合案涉三方协议，聊装公司在此之后没有结算的权利。

被申请人齐鑫公司对上述证据的质证意见为，证据一恰恰印证了齐鑫公司前期缴纳2万元保证金的事实，该2万元就是杨秋岗提到的2万元保证金的事情。对于证据二、三不予认可，该两份证据在证据形式和证据内容上，都不能达到卓亚公司的证明目的，该两份证据系卓亚公司自行制作，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。对证据四不予认可，该证据也不符合证据的形式要件，并且也不能证明卓亚公司的维修是针对本案10#11#楼的维修，经齐鑫公司前期到法院阅卷，维修合同显示的并不是10#11#楼，故齐鑫公司有充足的理由认为工程质保金卓亚公司至今没有支付。

本院再审查明事实：杨秋岗向原告***、***出具的证明记载：原告班组完成了上述工程中的水电暖安装工作，并于2014年11月交付使用。该工程总包方为聊装公司，后聊装公司将上述工程移交转让给齐鑫公司，但上述转让未经原告班组同意，至2018年1月10日，原告班组还有20万元人工费未拿到，证明人聊装公司香格里小镇10#11#楼现场项目经理杨秋岗，2018年1月10日。

关于案涉香格里小镇二期10#、11#住宅楼工程，发包人卓亚公司与承包人聊装公司于2011年9月9日签订的《建设工程施工合同》记载合同价款为：约计720万元。诉讼中，卓亚公司主张按照聊装公司的实际施工量核算，上述工程价款应为6890583.55元，卓亚公司已支付工程款6880576.31元，又因聊装公司的施工存在质量问题而支付维修费用40603.85元，故卓亚公司已实际超额支付了工程价款。另查明，就上述工程杨秋岗、聊装公司、齐鑫公司至今均未向卓亚公司主张结算。

本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为：围绕当事人的再审请求，本案的争议焦点为聊装公司、齐鑫公司、卓亚公司应否承担本案的还款责任。

首先，综合本案证据和当事人陈述可以认定，杨秋岗借用聊装公司资质承包涉案工程，对外以聊装公司的名义进行工程施工，期间，杨秋岗将涉案工程中的水电暖安装工程分包给申请人***、***施工，其未与申请人签订书面合同，且在完工后以聊装公司项目经理的名义为申请人出具欠付20万元劳务费的证明，申请人有理由相信杨秋岗的行为代表聊装公司，故杨秋岗、聊装公司均属于接受申请人劳务的相对方，对于欠付申请人的劳务费，二者应共同承担支付责任。聊装公司与杨秋岗之间属内部挂靠关系，不能对抗申请人的权利主张，因此，原审仅判令杨秋岗个人支付涉案欠付劳务费不当，申请人要求聊装公司与杨秋岗共同支付劳务费的再审请求成立，本院予以支持。

其次，再审中，申请人既要求接受劳务的聊装公司和杨秋岗承担本案的付款责任，又要求齐鑫公司作为聊装公司的权利义务受让方承担本案的共同还款责任，没有法律依据；且杨秋岗在向申请人出具欠款证明时，申请人对杨秋岗、聊装公司、齐鑫公司达成的有关债权债务转移的三方协议并未表示同意，故申请人要求齐鑫公司与聊装公司、杨秋岗共同承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予确认。

再次，关于卓亚公司应否承担连带还款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，申请人向发包人主张支付工程款的，不能笼统的请求判令发包人在欠付工程款范围内承担支付责任，而应当举证证明欠付工程款的具体数额，人民法院在发包人欠付范围内予以支持。本案中，由于涉案工程尚未办理结算，无法确定发包方欠付工程款的数额，故具体给付请求申请人可待证据充分或条件具备后另行主张，本案不予涉及。

综上所述，***、***的再审请求部分成立，应予支持；原一、二审判决认定事实错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销本院（2020）鲁15民终2936号民事判决和山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5004号民事判决；

二、判令山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司、杨秋岗于本判决生效之日起十日内支付***、***工程欠款20万元及利息（以20万元为计算基数，自2019年5月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元，均由山东聊城聊装建筑装饰工程有限公司、杨秋岗负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　尹继阳

审 判 员　牛祺忠

审 判 员　张　磊

二〇二二年三月三十一日

法官助理　梁春梅

书 记 员　王泽杰