某某、吉林省某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉02民终634号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月9日生，汉族，住吉林市丰满区。 委托诉讼代理人：**，男，吉林商通农业有限公司职员。 委托诉讼代理人：***，吉林证律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省**房地产开发有限公司，住所地吉林省永吉经济开发***路339号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，***领律师事务所律师。 原审第三人：吉林市鑫业建筑安装有限公司，住所地吉林省吉林市永吉经济开发***路91号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，吉林广律律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人吉林省**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、原审第三人吉林市鑫业建筑安装有限公司（以下简称鑫业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2021）吉0204民初7919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销吉林市船营区人民法院（2021）吉0204民初7919号民事判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认为***与**公司没有合同关系，无权主***的观点是错误的。双方虽然没有书面合同，但双方成立事实合同关系。根据***与鑫业公司签订的《出资承建协议书》约定，工程由***实际投资建设，鑫业公司负责与**公司签订《建设工程施工合同》，并办理备案手续，以及因**公司当时经济状况困难，要求***垫资建设，说明**公司作为发包人明知实际施工人为***的事实。***作为《建设工程施工合同》真实缔约人，直接与发包人成立事实上的建设工程施工合同关系，有权向**公司主张工程款。2．一审法院认为针对诉请上诉人未完成两方面证明责任，施工的范围和各项费用的金额，根据民诉法解释的第九十条之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，该观点是错误的。上诉人一审提交的《建设工程施工合同》《出资承建协议书》明确记载了工程范围的具体内容。上诉人在前期工程建设过程中支付的电费均有银行凭证，凭证中载明了电费用户为**公司，电费合计819，254元金额明确，缴费凭证原件由上诉人持有，该部分证据不是上诉人单方制作也无需被上诉人签字确认。但一审法院对于电费部分的证据未予确认。所以上诉人证据充分，完成了举证责任，一审法院未予采信错误。3．关于上诉人是否有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款要求发包人**公司承担责任问题。（1）关于欠付工程款问题。2018年2月12日，**公司与鑫业公司签订解除合同协议书，约定由**公司支付鑫业公司工程款50万元，该部分工程款**公司未提交支付凭证，鑫业公司也当庭表示未收到工程款。所以对于欠付工程款50万元的事实一审法院已经查清，无需上诉人举证证明。（2）关于***是否为实际施工人，能否适用该条文问题。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力。由于发包人与实际施工人之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系。但最高人民法院的司法解释却突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主***。根据《建设工程司法解释》第四条之规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人。所以，上诉人作为实际施工人有权向发包人**公司主***。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实后依法改判。 **公司辩称，应驳回上诉。理由：1．***与**公司并无施工合同关系，***是否与鑫业公司签订协议，**公司不知情也不追认，对**公司没有约束力，案涉工程是**公司自行开发自行建设，***并无施工事实，其无权要求给付工程款。2．***并无充分证据证明其是实际施工主体及其实际施工的内容和范围，一审中***承认其入场时，存在他人前期已经施工的事实，但其并未提供证据证明其施工交接的证据，其举证的电费票据并不能证明存在建设施工合同法律关系。而且，工地在2014年5月即已被法院查封，有些票据体现的时间却是2014年7月之后或2015年、2016年，不可能存在施工事实。3．***认为根据**公司与鑫业公司签订的《解除合同协议书》就可以认定**公司尚欠鑫业公司50万元工程款是不成立的。因为案涉工程虽签订了施工协议，但却是**公司自行开发建设的，所以解除该协议时约定的50万元，并非鑫业公司应得工程款，而且也没有证据证明鑫业公司进行了实际施工，因此，鑫业公司自已认为应给付50万元工程款的观点不成立，***也没有证据证明**公司欠付鑫业公司50万元工程款。4．***主张依据《建设工程司法解释》第25、26条规定，以挂靠人作为实际施工人身份作为请求权基础，于法无据。第25条规定不适用于本案；第26条第二款的条文只适用于转包或违法分包情形，不适用于挂靠，而***在庭审中已自认其与鑫业公司是挂靠关系，因此不适用26条之规定。综上，一审判决正确，应予维持。 鑫业公司述称，本案并未要求鑫业公司承担责任，鑫业公司依法不承担责任。解除合同协议书是鑫业公司与**公司在政府和法院的主持下签订的，**公司应支付鑫业公司工程款50万元，鑫业公司在案涉工程中铺设围栏，并进行了一小部分施工，依法有权向**公司主张工程款。 ***向一审法院起诉请求：1．判令**公司支付工程款2，827，794元；2．***对**名苑项目的拍卖价款享有优先受偿权；3．本案诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月10日，**公司作为发包人与承包人鑫业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况1．工程名称：**名苑1号、2号、3号楼；2．工程地点：吉林市长春路南侧；3．工程内容：1号、2号、3号楼施工图纸设计的全部内容及楼外墙皮1米内给排水施工；6．工程承包范围：按施工用纸设计及土建、给排水、消防、线路、管道、设备安装、装饰装修、煤气、供热、电气（含弱电）工程及楼外墙皮1m以内给排水施工。四、签约合同价与合同价格形式1．签约合同价为：72，735，000元。该合同**公司***及法定代表人名章、鑫业公司***及法定代表人名章。2018年2月12日，**公司与鑫业公司签订解除合同协议书，约定由**公司支付鑫业公司工程款500，000元，解除双方于2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》。另查明：***与鑫业公司签订《出资承建协议书》，协议约定由***出资承建**公司开发的吉林市长春路南侧**名苑1号、2号、3号楼的所有工程项目，******业公司交纳工程管理费500，000元，鑫业公司负责与**公司签订《建设工程施工合同》等相关内容。该协议***签名、鑫业公司***，但未载明签订时间。一审庭审中，***通过对前述协议内容的解读，自认签订时间应该在**公司与鑫业公司签订《建设工程施工合同》之前。 一审法院认为，***的诉讼请求不能得到支持。一、根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”之规定，***作为合同当事人一方只能向合同相对方主***，但在本案中***与**公司间并无合同关系，在庭审中***亦自认未与**公司间有过实际履行合同的行为。故，基于合同相对性原则，***无权向**公司主***。二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，***对自己主张的事实负有举证责任。本案中，针对***的诉讼请求，其至少要在两个方面承担证明责任，一是具体施工的范围或者内容；二是具体发生的各项费用的数额。但通过庭审查明，***自称在入场前曾有人前期施工，但无交接的相关证据，致使前后方“边界”不清；施工过程中具体做了哪些工作没有进行证据固定，致使实际施工了哪些内容不清；诉请所主张的相关费用票据多为单方记账且无对方当时确认及事后的认可，致使费用数额的真实性不清。以上均为***未能固定相关证据、权利保护意识不强所致。故，退一步，即使本案的合同相对人可以认定为**公司，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***应对此承担举证不能的不利后果。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***选择以此作为请求权基础向**公司主***需要举出证据证明**公司欠付鑫业公司工程款及欠付的具体数额。但本案中，***并未举出这样的证据。特别是，该条文适用的前提是实际施工人与承包人间存在转包关系，而本案从案涉合同签订的“***需向鑫业公司交纳管理费”内容及***在庭审中的自认，均能认定双方间是挂靠关系，不具备适用该条文的前提。故，***以此作为请求权基础的主张亦不能支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款《中华人民共和国合同法》第八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费29，422元由***负担。 二审中，***提交了**公司做出的《解除合同通知书》1份及工程供电费、临接费票据各1份，电费发票20份。该《解除合同通知书》内容未明确与案涉工程具有关联性，本院不予采信。工程供电费、临接费及电费票据能够证明***一审中所提交的存款凭证所涉费用系为**公司所开发的**名苑工程项目支付的事实，本院予以采信。本院审理查明：***自2014年5月起至2016年3月30日止，共为**公司所开发的**名苑工程项目支付工程供电费、临接费及电费共计688，154元。被上诉人、第三人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷系因民法典施行前的法律事实所引起，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。 关于***是否可以作为实际施工人向**公司主张工程款，因***未就案涉工程与**公司签订过合同，其与鑫业公司虽系挂靠关系，但庭审中***并无充分证据证明其进行了实际施工以及施工的内容、范围，***应承担举证不能责任，对其工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于***为**公司所开发的**名苑工程项目支付的工程供电费、临接费及电费部分费用，其提交证据能够证明支付事实，对该部分费用**公司应予给付。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但对***为**公司所开发的**名苑工程项目支付工程供电费等费用的事实未予评判，本院予以改正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销吉林市船营区人民法院（2021）吉0204民初7919号民事判决； 二、吉林省**房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付***工程供电费、临接费及电费共计688，154元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29，422元，由吉林省**房地产开发有限公司负担7062元，由***负担22，360元；二审案件受理费29，422元，由吉林省**房地产开发有限公司负担7062元，由***负担22，360元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　铁 二〇二二年八月八日 书记员　　仇　钧