某某、泸州市龙马潭区住房和城乡建设局等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省泸州市龙马潭区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0504民初1982号

原告：***，男，汉族，1970年8月18日出生，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：谢秒，重庆法缘律师事务所律师。

被告：泸州市龙马潭区住房和城乡建设局，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙马大道三段，统一社会信用代码：11510402008357397M。

法定代表人：黄胜强。

委托诉讼代理人：魏朝述、何钰，四川大山律师事务所律师。

第三人：泸州市品卓建筑工程有限公司，住所地：泸州市龙马潭区胡市镇旭东路一段33号1号门市，统一社会信用代码：91510504662769839P。

法定代表人：袁祖术。

委托诉讼代理人：张瑞，北京市博儒(重庆)律师事务所律师

原告***诉被告泸州市龙马潭区住房和城乡建设局（以下简称“住建局”）、第三人泸州市品卓建筑工程有限公司(以下简称“品卓公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人谢秒，被告住建局的委托诉讼代理人魏朝述、何钰，第三人品卓公司的委托诉讼代理人张瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告住建局向原告支付龙马潭区第四期廉租房1、2、3号楼的工程款1943844元及资金占用损失，资金占用损失以1943844元为基数，从2019年12月9日起至付清之日止，按照LPR计算；2.判令本案诉讼费用由被告承担。主张1943844元工程款的计算依据为：28385948.3元（审定金额）-26016316.4元（已支付金额）-425789.2245元（未到期质保金）。事实及理由：被告住建局是泸州市龙马潭区第四期廉租房建设项目、服务用房工程及公共租赁住房工程的发包人，第三人品卓公司是该工程的承包人，原告是该工程1、2、3号楼的实际施工人。2016年6月15日，品卓公司与住建局签订《泸州市龙马潭区第四期廉租房住房及2011年公共租赁住房工程1-3#楼重建施工补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定龙马潭区第四期廉租房1、2、3号楼重新启动修建并由品卓公司施工。2016年6月24日，原告与品卓公司签订《建筑工程内部承包协议》，约定品卓公司将1、2、3号楼承包给原告实际施工。协议签订后，原告按约组织人员完成了1、2、3号楼的施工。2018年5月21日，1、2、3号竣工验收合格，2019年12月9日，《工程结算审核确认表》确认1、2、3号楼结算金额为28385948元，但原告只收到部分工程款，剩余大量工程款未收到，此外，还有到期保修金住建局未退还，故原告提起诉讼。

庭审中，原告变更诉请的工程款金额为1801913.04元，并撤回了主张资金占用损失的诉讼请求。

被告住建局辩称：1.***未能证明其是实际施工人，故其作为本案原告主体不适格，应驳回其起诉；2.我方将第四期廉租房1-10号楼作为一个工程整体发包给品卓公司，1-10号楼的工程款应一并进行结算；3.审计机构审定以及仲裁裁决的1-10号楼应付工程款合计7175.2542万元(含仲裁的148万元)，我方已付6959.63164万元，尚欠215.62256万元，应扣除品卓公司各项费用为252.4805万元后(即品卓公司应承担的审计费59.03万元、品卓公司未修复外墙乳胶漆的费用24.66万元、电力部分未施工部分费用25.285414万元、还有未到退还期限的质保金)。1-3号楼于2018年5月21日竣工验收，保修金为1419297.4元，按照质量保修书的约定，五年质保期到期时间为2023年5月21日，因此有40%的保修金不应退还。

第三人品卓公司述称：1.品卓公司与住建局签订了《泸州市龙马潭区第四期廉租房建设项目、服务用房工程及公共租赁住房工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”）及《补充协议》，但品卓公司实际施工的内容仅为4-10号楼，且双方曾对4-10号楼工程款产生过争议，品卓公司申请了仲裁，住建局在仲裁审理中已提出超付工程款的问题，但仲裁委审理裁决后住建局除审定金额外仍需支付148万元，并未认可超付工程款，故4-10号楼工程款与1-3号楼无关；2.1-3号楼实际施工人为原告***，品卓公司并未参与修建，住建局已经支付2601.63164万元，尚欠工程款2369633.785元，已达到支付条件的工程款为1943844元，应由住建局支付给原告；3.住建局提出的扣款均是4-10号楼，与1-3号楼无关，4-10号楼工程款已通过生效裁决解决；4.双方协议没有约定品卓公司负有承担审计费的义务，故品卓公司不承担审计费，且4-10号楼的审计费与1-3号楼的审计费无关。

本院经审理认定事实如下：

2011年8月31日，原泸州市龙马潭区住房和城乡规划建设局（发包方，已更名为“泸州市龙马潭区住房和城乡建设局”）与泸州市永昌建筑工程有限公司（已于2013年3月20日变更名称为“泸州市品卓建筑工程有限公司”）签订了《施工合同》，第一部分协议书第六条约定“组成本合同的文件包括……6、标准、规范及有关技术文件”，还约定：“工程名称：泸州市龙马潭区第四期廉租房建设项目、服务用房工程及公共租赁住房工程，工程地点：泸州市龙马潭区龙马大道，工程内容：新建廉租房600套，公租房120套，及其他用房，每套面积50平方米以内，总建筑面积：36637㎡。合同工期总日历天数540天”。双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定保修金为工程结算款的5%，主体缺陷责任期满2年后，一个月内退还占总保修金的30%，装修工程、给排水管道、电气管线保修期满2年后，一个月内退还占总保修金的30%”。合同签订后，品卓公司在施工过程中与住建局发生纠纷，品卓公司于2015年8月向泸州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决住建局支付停工损失1029.11万元，支付其4-10号楼工程款（漏项及审减金额）250万元（实际金额以鉴定为准），该委于2016年10月25日作出（2015）泸仲裁字第146号裁决书，该生效裁决部分查明事实如下：“2011年9月18日，申请人（品卓公司）按照建设和监理单位下达的开工令开始施工，但仅能开工4至10号楼，而1至3号楼因地处深沟，需要回填大量的土石方而无法动工。2012年8月28日，泸州市规划专家评审委员会作出了调整城北规划的决议，被申请人（住建局）遂于2012年9月3日发出了《关于暂停龙马潭区第四期廉租住房1、2、3号楼施工的通知》，继又于2013年1月22日下达了《解除廉租房、公租房工程施工合同中涉及1、2、3号楼施工内容的通知》……2014年3月5日，龙马潭区审计局委托四川鸿正建设管理有限公司对本案项目进行了结算审核，审定结果为41886594元……2016年6月15日，申请人与被申请人经协商签订了《龙马潭区第四期廉租住房及2011年公共租赁住房工程1-3号楼重建施工补充协议》（以下简称“《补充协议》”）。按照该协议的约定，申请人已于6月下旬进场施工。7月11日，申请人向仲裁庭递交了撤回索赔停工损失仲裁请求的申请。”该生效裁决书裁决住建局向品卓公司支付漏项现浇模板款及增项桩工程款共计1480000元。

2016年6月15日，品卓公司与住建局签订《补充协议》，约定1、2、3号楼重新启动修建并仍由品卓公司施工，工期为240天，付款方式为“按照施工期当月完成工程造价作为工程进度款划拨依据，付款比例为80%，待工程竣工验收后1月内拨付至80%，工程竣工审计完成后付款至审定价的95%（余款保修期满1月内退还）”，第七条约定“本补充协议为主合同的有效组成部分，本协议中为体现的内容按主合同约定执行，本协议与主合同不一致处以本协议约定执行”。2016年6月24日，原告（乙方）与品卓公司（甲方）签订《建筑工程内部承包协议》，约定第三人品卓公司将1、2、3号楼工程承包给原告实际施工，由原告自主经营、自负盈亏、自担风险，工程所需资金由原告负责筹集。第三条约定“乙方内部承包工程范围以建设单位与甲方签订的《建设工程施工合同》中约定的甲方施工范围一致‥‥‥”、第四条约定“甲方与建设单位因本工程签订的《建设工程施工合同》中约定用于缴纳建委的欠薪保证金XXX元，由乙方在签订本合同时一次性交付给甲方‥‥‥”、第五条第（二）项约定“甲方与建设单位的计价方式以甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》以及相关补充协议为准”、第十四条第（一）项约定“本合同中没有约定的乙方的其他权利义务按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及相关《补充协议》中约定的施工单位的权利义务执行”。

前述内部承包协议签订后，原告组织人员进场对1、2、3号楼进行了施工。2018年5月21日，1、2、3号楼竣工验收合格（4-10号楼已于2016年3月29日竣工验收）。经四川鸿正建设管理有限公司审计，1-3号楼审定金额为28385948元（送审金额为32720479元），4-10号楼审定金额为41886594元（送审金额为60927428元）。住建局、品卓公司及四川鸿正建设管理有限公司（审核单位）共同在两份《工程结算审核确认表》上盖章。住建局就4-10号楼向品卓公司已付款4358万元，就1-3号楼向品卓公司已付款2601.63164万元。

还查明：四川鸿正建设管理有限公司于2020年6月5日出具的建设项目审核报告中载明，4-10号楼外墙乳胶漆局部未按设计及规范要求进行实施，存在质量瑕疵，经各方会商确定，由住建局监督施工单位整改、完善后对费用予以支付，该部分涉及金额24.66万（该金额已包含在4-10号楼审定金额内）。泸州市龙马潭区审计服务中心于2020年6月1日出具的审核意见书中也载明4-10号楼审定金额包括存在质量瑕疵至今未修复的外墙乳胶漆费用24.66万元。

2021年2月1日，四川鸿正建设管理有限公司作出《龙马潭区四期廉租房配电工程、1#-3#绿化工程、1#-3#室外给水及消防安装工程、1#-3#楼燃气安装工程、室外污水管网整改工程竣工结算的审核报告》，载明1-3号楼配电工程和4-10号楼配电工程均由北辰电力公司实施。北辰电力公司施工的4-10号楼配电工程计量箱至分户箱BV-10m㎡导线按照施工、竣工资料进行计算，该部分工程量已计算给建筑施工单位品卓公司，造成该部分工程量重复计算，重复计量部分在报告中分别列出，由住建局扣减相关的单位款项。其中品卓公司该部分计价金额为191809.36元。

还查明：泸州市龙马潭区审计服务中心于2020年6月10日向住建局发出《关于收取第四、五、六期保障性安居工程项目结（决）算审核自行业务费的函》，附表中载明了第四期廉租房的审计费为960953.63元，其中基本费为246431.81元，效益费为714521.82元，并备注了基本审计费与效益审计费的取费比例，其中效益费为审减金额的3%。

另查明：四川省物价局、四川省建设厅联合发布的川价发（2008）141号文件，即关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知，第一条载明“凡在我省行政区域内的工程造价咨询单位、面向社会，接受委托，对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务‥‥‥，根据本通知规定和要求执行”。该文件的附件《四川省工程造价咨询收费服务标准》第五条载明“审核竣工结算时，所有基本审核费由委托单位负担。另按审减或审增额度可加收3%-5%的审核费用，审增减率在5%以内（含5%），由委托单位负担审核费用；审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担。”

上述事实，有各方当事人的陈述以及当事人的身份信息、准予变更登记通知书、《施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、仲裁申请书、（2015）泸仲裁字第146号裁决书、《补充协议》、《建筑工程内部承包协议》、《工程结算审核确认表》、《审核意见书》、《审核报告》、《龙马潭区四期廉租房配电工程、1#-3#绿化工程、1#-3#室外给水及消防安装工程、1#-3#楼燃气安装工程、室外污水管网整改工程审核报告》、《关于收取第四、五、六期保障性安居工程项目结（决）算审核自行业务费的函》、川价发（2008）141号文件、1-3号楼与4-10号楼的付款凭证等证据在案佐证，经庭审质证，本院依法予以确认。

庭审中，原告还举示了其2016年至2019年间的部分银行流水明细，拟证明品卓公司向其支付了1-3号楼的工程款，还举示了其购买建筑材料的收发货单及银行转款回执、原告支付工人工资的转款回执、品卓公司出具的收据（收取原告的税费和相关管理人员的压证费用），拟证明原告就1、2、3号楼购买了建筑材料、支付了人工工资，并承担了相关税费，上述证据共同证明原告是1-3号楼的实际施工人，被告住建局认为上述证据不足以达到原告的证明目的，第三人品卓公司对上述证据无异议。本院认为，首先，原告与品卓公司签订了《建筑工程内部承包协议》，住建局将1-3号楼的工程款支付给品卓公司后，品卓公司扣除相关费用后即付给了***，品卓公司认可其从未实际履行过1-3号楼的施工，同时承认***才是本案工程1-3号楼的实际施工人，被告住建局辩称原告不是实际施工人，但其作为建设业主方，有能力举示证据证明谁才是实际施工人而其并未举示反证予以证明，结合全案证据，本院对原告出示的上述证据予以采信。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。因本院对原告举示的实际施工人身份的证据予以采信，故***具备原告主体资格，针对双方的诉辩意见，本案争议焦点为：

一、1-3号楼与4-10号楼的工程款应分开结算还是一并结算。本院认为：住建局将四期廉租房1-10号楼作为一个整体项目发包给品卓公司，双方签订了《建设工程施工合同》，原告主张品卓公司与住建局之间的《建设工程施工合同》已经解除，但从原告与品卓公司签订的内部承包协议来看，多个条款约定了以《建设工程施工合同》的内容为准；其次，虽然住建局曾向品卓公司发出解除1-3号楼内容的通知，但此后住建局仍然将1-3号楼发包给品卓公司承建，并签订了补充协议，而后品卓公司即撤回了索赔停工损失仲裁请求的申请；再次，1-3号楼的合同依据是《补充协议》，而该协议是主合同的一部分，故综合以上理由，应当一并结算。

二、对住建局抗辩的应扣除款项的认定。

1.审计费560789.09元。

首先，泸州市龙马潭区审计服务中心向住建局发函要求收取第四期廉租房的审计费为960953.63元；其次，依照《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条“组成本合同的文件包括……6、标准、规范及有关技术文件”之约定，四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准的通知》及附件《四川省工程造价咨询收费服务标准》应属于标准、规范，故该两份文件应作为计算审计费的依据，按前述规定，计算审计费如下：

首先计算审减率：4-10号楼送审金额为60927428元，审定金额为41886594元，审减金额为19040834元，审减率为31.25%（计算方式为19040834元/60927428=0.312516622）；1-3号楼送审金额为32720479元，审定金额为28385948元，审减金额为4334531元，审减率为13.25%（计算方式为4334531/32720479=0.13247）。其次计算审计费：按泸州市龙马潭区审计服务中心向住建局所发函件附表备注的基本审计费与效益审计费的取费比例，其中效益费为审减金额的3%，分别计算如下：（1）4-10号楼：效益费为审减金额的3%即19040834×3%=571225.02元，项目审减率为0.312516622，品卓公司需承担的为审减在5%以外的部分，比例为（0.312516622-0.05）/0.312516622=0.84000851，金额为571225.02×0.84000851=479833.88元。（2）3-10号楼：效益费为4334531×3%=130035.93元，审减率为0.132471502，品卓公司应承担的比例为（0.132471502-0.05）/0.132471502=0.62256033，金额为130035.93×0.62256033=80955.21元。即品卓公司应承担的审计费为479833.88元+80955.21元=560789.09元。品卓公司辩称双方无相关约定不应扣除审计费于法无据，本院不予采信。

2.4-10号楼未修复的外墙乳胶漆费用24.66万元。

因案涉两份审计报告均载明了4-10号楼外墙乳胶漆局部未按设计及规范要求进行实施，存在质量瑕疵，经各方会商确定，由住建局监督施工单位整改、完善后对费用予以支付，该部分涉及金额24.66万（该金额已包含在4-10号楼审定金额内），故本院对住建局要求扣除该笔款项的意见予以支持，但品卓公司在完善修复后有权向住建局主张该笔款项。

3.电力部分费用，金额为191809.36元。

依照四川鸿正建设管理有限公司出具的报告，北辰电力公司施工的4-10号楼配电工程计量箱至分户箱BV-10m㎡导线部分已计算给品卓公司，造成该部分工程量重复计算，应由住建局扣减相关的单位款项，其中品卓公司该部分计价金额为191809.36元，故本院对住建局要求扣除该笔款项的意见予以支持。

针对前述第2、3两点扣款事项，原告认为住建局的抗辩已过诉讼时效，本院认为：因《建设工程施工合同》约定以审计总价作为结算价，住建局只有在审计结果出具之后才能确定工程的应付金额，才能结合已付进度款情况计算出是否已经超拨工程款。2015年品卓公司申请仲裁，仲裁事项为要求住建局支付部分新增工程款，并不涉及对廉租房工程总价款进行结算，因最终结算金额未确定，无法确定是否有超拨工程款需要追回，住建局在该次仲裁中主张抵扣的条件不成就，故不能从该次仲裁时起算住建局要求抵扣工程款的诉讼时效。2020年6月本工程结算审核结果才作出，住建局此时才知晓应付金额以及已经超拨进度款的情况，住建局在本次诉讼中要求进行抵扣的主张，并未超过诉讼时效。

4.质保金。

根据《建设工程施工合同》的约定，按审计部分审计完成资料交付后，付工程审计总价款的95%，留5%保修金。《房屋建筑工程质量保修书》第二条保修期约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，其余内容保修期多为2年。保修金为工程结算款的5%，主体缺陷责任期满两年后，一个月内退还占总保修金的30%（扣除委托维修费用后）。装修工程、给排水管道、电气管线保修期满二年后，一个月内退还占总保修金的30%，屋面防水、卫生间及外墙保修期满五年后退还全部剩余保修金（不计息）。本案中，4-10号楼审定金额为41886594元，加上仲裁的金额，合计43366594元，保修金为2168329.7元。因4-10号楼竣工至今已满5年，该部分的保修金应全部支付。

1-3号楼2018年5月21日竣工，审定金额为28385948元，保修金为1419297.4元。目前仅2年保修期满，保修金仅需支付到60%，剩余40%的保修金567718.96元尚未达到支付条件，不应支付。

综上，1-10号楼工程款应一并结算，按总工程款-已付款-应扣款计算如下：（41886594元+148万元+28385948元）-（4358万元+2601.63164万元）-（560789.09元+24.66万元+191809.36元+567718.96元）=589308.19元，即住建局尚欠付品卓公司589308.19元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，住建局应向原告支付589308.19元，原告要求住建局支付1801913.04元于法无据，本院不予支持。

据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下

一、被告泸州市龙马潭区住房和城乡建设局自本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款589308.19元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22295元，由原告***承担14938元，被告泸州市龙马潭区住房和城乡建设局承担7357元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。

审　判　长　　王　睿

审　判　员　　田永杰

人民陪审员　　文　瑜

二〇二一年十二月十六日

书　记　员　　李顺岚