某某、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫03民终5148号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1984年12月12日生，住伊川县。

委托诉讼代理人：申幸伟，河南金稻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1952年12月13日生，住伊川县。

委托诉讼代理人：袁武庭，公民代理，系***弟弟。

委托诉讼代理人：高志强，公民代理。

被上诉人（原审被告）：武飞锋，男，汉族，1989年5月4日生，住河南省洛阳市洛龙区。

被上诉人（原审被告）：程见松，男，汉族，1967年2月11日生，住伊川县。

委托诉讼代理人：朱灿苗，公民代理，系程见松妻子。

被上诉人（原审被告）：洛阳信和达电气技术有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区王城大道雅安新城办公楼421号。

法人代表：王继红，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司伊川县供电公司，住所地伊川县城关镇人民路12号。

主要负责人：张富营，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭志明，河南诺然律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、武飞锋、程见松、洛阳信和达电气技术有限公司、国网河南省电力公司伊川县供电公司健康权纠纷一案，不服洛阳市伊川县人民法院（2018）豫0329民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人申幸伟，被上诉人***委托诉讼代理人袁占庭、高志强，被上诉人程见松及其委托诉讼代理人朱灿苗，被上诉人国网河南省电力公司伊川县供电公司委托诉讼代理人郭志明到庭参加诉讼。被上诉人武飞锋、被上诉人洛阳信和达电气技术有限公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销（2018）豫0329民初1713号民事判决书，依法将该判决书第二项***支付给***28757.50元改判为9350.55元。事实和理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足。2017年5月15日左右，洛阳信和达公司承包2017年农网改造升级专项工程二标段工程，上诉人***指派武飞锋作为具体施工的负责人。由于施工现场需要吊车，于2017年6月9日在伊川县水寨吊车租赁市场租赁被上诉人程见松吊车，双方约定每天600元工资（包括工资与吊车租赁费）。上诉人***与被上诉人程见松之间应当为租赁关系，并非一审认定的承揽关系；2、一审法院认定上诉人承担45%的责任过高。上诉人***指派武飞锋是在正规的租赁市场租赁程见松的吊车，应当在主观上没有重大过错。即使程见松没有相应资质，根据过错原则，上诉人***应当承担20%的责任。

***辩称，与我方无牵连，听从法院判决。

程见松辩称，1、一审判决认定程见松与武飞锋之间为承揽关系是错误的。实情是雇佣关系；2、***隐瞒事实，他并非是在市场上租赁的吊车。并且，***是在自己没有资质证的前提下借用他人证件去承揽工程；3、洛阳信和达公司把资质证借用给***，负有不可推卸的责任。伊川县卓越电力安装公司将工程外包给没有资质证的***，导致事故的发生，该公司需负责相应的责任。

国网河南省电力公司伊川县供电公司辩称，一审法院认定事实正确，我公司与上诉人之间不存在法律关系。

武飞锋、洛阳信和达电气技术有限公司未到庭，未做陈述。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医药费57907.29元、住院伙食补助费5550元、营养费3330元、护理费28246.4元、误工费10625元、车旅费3330元、伤残赔偿金待定，精神损害抚慰金20000元，共计133377元；2、由被告承担诉讼费和其他费用。事实和理由：2017年6月10日，被告程见松驾驶无号牌（报废）特种作业车在吕店乡路段施工作业时，由于操作不当，导致车辆由南向北后遛时将过路的原告撞伤，被送伊川县中医院治疗。伊川县公安局交通警察大队认定，被告程见松负此事故的全部责任，原告***不负此事故责任。经查，被告国网河南省电力公司伊川县供电公司和被告洛阳信和达电气技术有限公司签订了事发路段的电力工程施工合同，被告洛阳信和达电气技术有限公司为施工方便雇佣被告程见松。为维护原告合法权益，原告依法提起诉讼，请依法支持原告诉求。

一审法院认定事实：2017年6月10日11时左右，在伊川县××××路段，被告程见松驾驶无号牌（报废）特种作业车施工作业期间从车上下来，由于操作不当，导致车辆由南向北后溜时与行人原告***相剐蹭，造成***受伤。事故发生后，程见松将车辆移动，未对现场做标注。伊川县公安局交通警察大队认定，被告程见松负此事故的全部责任，原告***不负此事故责任。事故发生后，原告***被送到伊川县中医院住院治疗111天，于2017年9月29日出院，诊断为右侧股骨骨折、右侧胫腓骨骨折、右侧桡骨茎突骨折等，花去医疗费59295.29元，住院期间需2人护理。在原告***治疗期间，被告程见松垫付800元；在诉讼期间，被告武飞锋先予给付原告***10000元。另查明，2017年4月20日，国网河南省电力公司洛阳供电公司作为发包人与伊川卓越电力安装有限公司作为承包人签订输变电工程施工合同、安全协议、廉洁协议，将伊川县2017年农网改造升级专项工程二标段工程承包给伊川卓越电力安装有限公司施工。2017年4月27日，被告***借用被告洛阳信和达电气技术有限公司资质，以洛阳信和达电气技术有限公司的名义作为劳务分包人与伊川卓越电力安装有限公司作为施工承包人，双方订立输配变工程施工劳务分包合同、电力建设工程劳务分包安全协议，将包括袁庄村5个台区改造工程在内的伊川县2017年农网改造升级工程的劳务分包给被告洛阳信和达电气技术有限公司。被告***指派被告武飞锋作为负责人组织施工。由于架设电线杆的需要，被告武飞锋通过武建林联系到被告程见松，由程见松驾驶自己的吊车，并由程见松联系他人挖机一台到武飞锋指定的施工现场完成武飞锋指示的工作，按天计酬。另查明，本案案发地点即施工现场为伊川县××××路段，该路段为村级道路，水泥路面，不规则十字路口。案发时施工现场及周围，没有设置安全警示标志，亦没有设置安全防护隔离物。

一审法院认为，公民的健康权受国家法律保护，侵害公民身体造成伤害的，依法应当承担相应的民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中造成原告***受伤的原因是被告程见松在完成承揽工作中其无号牌（报废）特种作业车后溜导致，被告程见松对原告***遭受的损失应当承担赔偿责任。被告程见松驾驶自己的吊车完成被告武飞锋指示的工作，按天计算报酬，被告程见松与被告武飞锋之间形成事实上的承揽关系。被告程见松认为与武飞锋之间系雇佣关系，在从事雇佣活动中造成他人损害应由雇主承担赔偿责任的抗辩意见，本院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围以直接提供劳务为目的的生产经营活动或其他劳动活动。本案中，程见松利用自己的工具（吊车）为武飞锋完成吊物任务，并约定按天计算报酬，故被告程见松与被告武飞锋之间构成承揽关系，被告程见松构成雇佣关系的观点与事实不符，本院不予采信。被告武飞锋作为定做人选任无作业许可资质的吊车及无特种作业资质的程见松承揽施工，选任承揽人存在明显过错，对原告的损失应当承担相应的赔偿责任，同时，被告武飞锋作为施工组织者，未对施工现场设置安全警示标志进行有效的安全提醒，也没设置隔离防护，保障安全，没有尽到安全保障义务，对损害的发生亦有过错，应承担相应的民事责任。根据被告程见松和被告武飞锋的过错程度，结合本案的实际情况，酌定被告程见松对原告的损失承担55%的赔偿责任，被告武飞锋承担45%的赔偿责任。施工现场是村中道路，原告***从未设置警示标志的施工现场行走经过受伤，其本人并无过错，也没有证据证明原告***有过错，伊川县公安局交通警察大队的交通事故认定书对此已予以证明，因此，被告程见松关于原告***从有危险性的现场经过具有过错的辩解，不能成立，不能因此减轻被告程见松的赔偿责任。被告武飞锋系被告***指派的工程施工的负责人，其应承担的赔偿责任理应由被告***承担。被告洛阳信和达电气技术有限公司既不应诉答辩，也不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，其违反国家不允许出借资质的相关规定出借资质给被告***，由***以洛阳信和达电气技术有限公司的名义订立合同承包工程进行施工，对施工安全疏于管理，二者之间形成借用资质挂靠与被挂靠关系，作为被挂靠单位，应对被告***所负责任承担连带赔偿责任。被告国网河南省电力公司伊川县供电公司在签订合同和施工中均无过错，不承担赔偿责任。原告***的各项经济损失为：1、医疗费59295.29元，专家费，无法律依据，不予支持；2、住院伙食补助费，计算111天每天30元，计3330元；3、营养费，计算111天每天10元，计1110元；4、护理费，按上一年度居民服务业年均工资33857元计算，2人护理111天，计20592.48元；5、交通费，酌定1800元；6、关于误工费是否支持，原告***受伤时已年满64周岁，且为五保户，享受国家五保户待遇，五保对象是指农村中无劳动能力、无生活来源、无法定赡养扶养义务人或虽有法定赡养扶养义务人，但无赡养扶养能力的老年人、××人和未成年人，故本案原告不应再计算误工费。以上共计86127.77元，由被告程见松承担55%，即47370.27元，扣减被告程见松垫付的800元，被告程见松应再赔偿原告***46570.27元；由被告***承担45%，即38757.50元，扣减被告武飞锋先予给付的10000元，被告***应再赔偿原告***28757.50元。被告武飞锋先予给付的10000元可向***自行追偿。原告***的××赔偿金和精神损害抚慰金等其他损失，原告***可以另行起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《中华人民共和国安全生产法》第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：1、被告程见松于本判决生效后二十日内给付原告***46570.27元。2、被告***于本判决生效后二十日内给付原告***28757.50元。3、被告洛阳信和达电气技术有限公司对上列第二项被告***应付款额承担连带赔偿责任。4、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2968元，由被告程见松负担1400元，被告***、洛阳信和达电气技术有限公司共同负担1200元，原告***负担368元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认定如下：本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，租赁合同的标的为物的使用收益权，承揽合同的标的为完成一定的工作并交付工作成果。本案中，***借用洛阳信和达电气技术有限公司名义与程见松之间并非单纯的车辆租赁关系，而是以完成吊物任务为标的的承揽合同关系，加之其对程见松作业资格及其车辆未尽到选任审查义务，使无作业资格的人用无号牌的报废车辆进入作业状态，导致***受伤。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条判决其承担45%责任并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴文娟

审判员　　张海舟

审判员　　董　鹏

二〇一八年十一月二十九日

书记员　　周　青