广西惠农水电建设有限责任公司与巴马瑶族自治县水利局、河池市水利局水利行政管理(水利)一审行政判决书

广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院

行 政 判 决 书

（2020）桂1227行初3号

原告广西惠农水电建设有限责任公司，住所地百色市右江区平安路8号时代阳光城联排公寓楼18号。统一社会信用代码：914510005690753813。

法定代表人肖成飞，董事长。

委托代理人赵颖，广西齐川律师事务所律师。

被告巴马瑶族自治县水利局，住所地巴马瑶族自治县巴马镇新建路26号。统一社会信用代码：11451227340355211J。

法定代表人陈海滨，局长。

委托代理人黄大山，广西巴诚律师事务所律师。

委托代理人班越，广西巴诚律师事务所实习律师。

被告河池市水利局，住所地河池市金城江区南新西路68号。统一社会信用代码：11451200008045377L。

法定代表人：黄左贤，局长。

行政机关负责人潘华凯，河池市水利局总工程师，该局分管招投标方面工作领导。

原告广西惠农水电建设有限责任公司（以下简称：惠农公司）不服巴马瑶族自治县水利局（以下简称：巴马县水利局）、河池市水利局行政处罚、行政复议一案，于2020年4月3日向本院提起诉讼。本院立案受理后，于2020年4月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭审理了本案。原告惠农公司委托代理人赵颖，被告巴马县水利局委托代理人黄大山、班越，被告河池市水利局行政机关负责人潘华凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告巴马县水利局以原告有相互串通投标行为为由于2019年10月25日作出巴水罚决字〔2019〕8号《行政处罚决定书》，原告不服该处罚决定于同年12月24日向河池市水利局申请复议，2020年3月28日，被告河池市水利局作出河水行复决〔2020〕1号《河池市水利局行政复议决定书》，维持巴水罚决字〔2019〕8号行政处罚决定。

原告惠农公司诉称：2019年10月25日，被告巴马县水利局以陈旭博利用原告名义串通其他投标人获取非法利益为由，向原告出具巴水罚决字〔2019〕8号《行政处罚决定书》（以下简称处罚决定书）。该《处罚决定书》向原告作出如下行政处罚：1、取消在巴马市场二年内参加依法必须进行招标的水利项目的投标资格；2、列入不良行为记录名单，并予通报批评。原告收到该处罚决定书后不服，遂向被告河池市水利局提起行政复议，河池市水利局于2020年3月18日向原告出具河水行复决〔2020〕1号《河池市水利局行政复议决定书》（以下简称复议决定书），复议决定书维持巴水罚决字〔2019〕8号《行政处罚决定书》。原告认为，被告巴马县水利局作出的《处罚决定书》无事实与法律依据。被告水利局的调查依据是《广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院刑事判决书》（2018）桂1227刑初38号。而该份判决书，系判决陈旭博犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币伍万元，串通投标罪的主体要件，是个人犯罪，不是单位犯罪。原告在陈旭博的犯罪行为中并无过错，亦不是该刑事案件中犯串通投标罪的实施主体。被告巴马县水利局因陈旭博个人犯罪而对原告进行处罚，有失公平公正，无法律依据。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院撤销巴水罚决字〔2019〕8号行政处罚决定书。

原告惠农公司提供的证据有：

证据1，巴水罚决字〔2019〕8号《行政处罚决定书》，证明被告巴马县水利局于2019年10月25日向原告出具处罚决定的事实。

证据2，河水行复决〔2020〕1号《河池市水利局行政复议决定书》，证明被告河池市水利局于2020年3月18日向原告出具维持处罚决定书的复议决定。

证据3，《经营承包合同》，证明：①原告与陈旭博签订的合同第三条第5、8点，第六条第2点（2）、（3）、（9）小点约定，陈旭博在使用原告的资质对外进行经营活动中，必须要遵纪守法，诚信经营，不得造假资料进行投标活动，并遵守原告的各项管理规定；②证明原告已经尽到合同的提醒义务，原告在履行合同过程中，并无过错，原告对于陈旭博的违法犯罪行为，并不知情，亦不是原告默许与授权。

被告巴马县水利局辩称：一、关于被告执法主体问题。根据《中华人民共和国招投标法》第七条、《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招投标活动行政监督的职责分工意见的通知》第三点意见的规定，被告作为本行政区域的水利主管部门，有权对原告的招投标活动进行监督执法，有权对水利工程招投标过程中串通投标等违法行为作出行政处罚。因此，本案中被告作出行政处罚的主体符合以上法律法规的规定。二、被告对原告作出的巴水罚决字〔2019〕8号《行政处罚决定书》程序合法。广西巴马瑶族自治县人民法院（2018）桂1227刑初38号生效刑事判决书认定原告南宁办事处承包人陈旭博以原告名义串通其他投标人参与串标投标的犯罪事实后，经过局党组扩大会议讨论，对原告送达巴水罚告字〔2019〕8号《行政处罚告知书》。原告收到被告《行政处罚告知书》后进行申辩，被告依程序经过会议讨论认定原告存在违法行为，为此对原告作出行政处罚决定，并制作《行政处罚决定书》邮寄送达原告。以上，被告对原告作出的巴水罚字〔2019〕8号行政处罚决定书程序合法。三、原告有串通投标的违法事实。1、广西巴马瑶族自治县人民法院（2018）桂1227刑初38号生效刑事判决书认定的事实：（1）王汉进的供述“详见判决书18-19页”：王汉进没有资质参与投标，就联合陈旭博等人找相关公司参与围标，其中包含陈旭博以原告公司来参与串标；陈旭博供述“见判决书19页”：陈旭博是原告公司南宁办事处的承包人，每年向原告支付承包费，原告提供资质给其去做业务并对中标工程进行监督。后，陈旭博以原告参与投标，并于2016年在被告招标的那桃灌片和百林灌片工程2标段中标，后来因参与串通投标陈旭博获得投标费5.4万元、管理费69.38万元。后，巴马瑶族自治县人民法院认定陈旭博犯串通投标罪判处有期徒刑9个月。2、2016年原告在那桃灌片和百林灌片工程2标段中标提交的投标文件、施工承包合同书及支付的投标保证金均系原告的行为。以上，法院认定在那桃灌片和百林灌片工程2标段投标过程中陈旭博以原告名义参与串通投标，犯串通投标罪。原告每年收取陈旭博的承包费，参与以上2标段的投标材料系原告按照陈旭博联合其他公司参与围标而提供，同时中标后工程施工也不是原告亲自施工，对于陈旭博的行为原告是明知和认可并积极参与。为此，被告对原告作出行政处罚事实清楚、证据充分。3、被告根据以上事实，认定原告行为违反《中华人民共和国招投标法实施条例》第39条的规定，并依据《中华人民共和涸招投标法》第53条的规定对原告作出巴水罚决字〔2019〕8号《行政处罚决定书》适用法律正确。综上，被告对原告作出的巴水罚决字〔2019〕8号《行政处罚决定书》主体、程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。恳请法庭查清本案的事实后依法驳原告的诉讼请求。

被告巴马县水利局在举证期限内提供的证据有：

证据1，招标信息，证明2016年6月23日被告按照要求在政府采购网公布招标信息及投标相关要求。

证据2，投标文件、中标通知书、施工承包合同，证明原告

中标被告2016年那桃灌片、百林灌片工程（2标）工程并施工的事实。

证据3，《刑事判决书》，证明陈旭博作为原告公司南宁办事处的承包人，以原告的名义协助不具备水利工程资质的个体户老板王汉进，为其承揽2014年度西山灌片、2015年度燕洞所略灌片、2016年那桃百林灌片共12标段工程，由王汉进出资并制定报价、标段等方式串通62家具有资质的公司围标，为此原告中标后陈旭博共得投标费5.4万元、管理费69.28万元的事实。

证据4，会议记录、行政处罚告知书、邮政特快专递底单，证明被告发现原告公司串标后，召开局党组会议对原告进行行政处罚，并向原告送达行政处罚告知书的事实。

证据5，行政处罚申辩书，证明原告对被告的处罚告知进行申辩的事实。

证据6，会议记录、行政处罚决定书、邮政特快专递底单，证明：①被告收到原告的申辩书后召开会议进行讨论，认为原告违反相关法律规定并向原告送达行政处罚决定书；②原告已经收到处罚决定书的事实。

被告河池市水利局辩称：一、被告河池市水利局作出复议决定维持被告巴马县水利局作出的巴水罚决字〔2019〕8号行政处罚事实清楚，证据确凿，法律适用准确，复议决定的作出符合法定程序。据（2018）桂1227刑初38号已生效判决书认定的事实“被告人陈旭博是恒成公司、惠农公司两家公司南宁办事处的承包人，陈旭博以两家公司名义对外开展业务，因两个公司中标，其得到投标费5.4万元、管理费69.28万元”，及相关证人证词，可以确实准确认定原告惠农公司串通投标的事实，行政处罚符合法律规定，责罚相适应。河池市水利局复议严格依照法定程序作出维持决定（复议程序详见证据清单）。二、原告惠农公司认为陈旭博犯串通投标罪是个人犯罪，原告在陈旭博的犯罪行为中并无过错，因此不应受到行政处罚的理由没有事实依据，没有法律依据。原告惠农公司在陈旭博犯串通投标罪一案中，虽没有被检察机关提起公诉，追究刑事责任，亦不代表能免除其应承担的行政处罚。陈旭博犯串通投标罪的行为已构成表见代理，原告惠农公司应对陈旭博的违法犯罪行为承担连带责任。刑法的适用在司法实践中应保持其谦抑性，因此原告惠农公司没有被司法机关以刑事犯罪论处。但其明知承包人陈旭博以串通围标的形式去竞标，放任承包人陈旭博以其名义对外开展业务，为承包人陈旭博违法犯罪提供便利并从中牟取“承包费”的行为，已严重扰乱社会主义市场经济秩序，触犯《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和建筑法》等相关法律法规。河池市水利局复议维持巴马县水利局作出的行政处罚的决定，正体现了行政机关为了维护社会主义市场经济秩序勇于作为，敢于负责的态度。综上所述，河池市水利局的复议决定事实清楚，证据确凿，法律适用准确，程序合法，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。为净化市场环境，维护市场的公平竞争，河池市水利局秉持“既不冤枉任何一家企业守法行为，也不放过任何一家企业违法行为”的原则作出该行政复议决定。请人民法院依法判决，驳原告的诉讼请求。

被告河池市水利局在举证期限内提供的证据有：

证据1，巴马县水利局行政处罚决定书。

证据2，行政复议申请书。

证据3，河池市水利局关于受理广西惠农水电建设有限责任公司行政复议的通知。

证据4，河池市水利局关于办理《广西惠农水电建设有限责任公司行政复议申请书》相关事宜的通知。

证据5，巴马县水利局关于《广西惠农水电建设有限责任公司行政复议申请书》的答复。

证据6，河池市水利局关于延长广西惠农水电建设有限责任公司行政复议期限的告知函。

证据7，广西惠农水电建设有限责任公司投标相关材料。

证据8，（2018）桂1227刑初38号刑事判决书。

证据9，河池市水利局行政复议决定书。

证据1至证据9共同证明被告河池市水利局行政复议决定合法。

经庭审质证，各方当事人的质证意见是：原告对被告巴马县水利局提交的证据认为

：对证据1、2无异议，恰恰可以证明原告在进行投标的时候根据法律规定进行投标的，是合法合规的；对证据3真实性合法性无异议，但对关联性有异议，该证据是证明陈旭博的违法犯罪行为，并不是原告的违法犯罪行为，陈旭博的违法犯罪行为由其个人承担相应的责任与原告没有关系；对证据4三性无异议，但对证明内容有异议，串标行为是案外人陈旭博的串标行为不是原告的公司的串标行为；对证据5、6三性无异议。对被告河池市水利局提交的证据认为：对证据1至证据7三性均无异议，对证明目的有异议，证据不充分，适用的法律不合法；对证据8真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据是证明陈旭博的违法犯罪行为，并不是原告的违法犯罪行为，陈旭博的违法犯罪行为由其个人承担相应的责任与原告没有关系；对证据9三性无异议，对证明目的有异议。

被告巴马水利局对原告提交的证据认为：对证据1、2的三性无异议，这两份证据恰好证实被告作出的行政处罚事实清楚，程序合法，并且符合法律的规定；对证据3的三性由法庭确认，对于第1点证明目的并不是推卸责任的理由，该份承包合同是原告与陈旭博之间的约定，不能对抗第三人，该份证据不能达到原告需要证明的第2个证明目的，根据原告与陈旭博签订的经营承包合同第六条第1款第1点，“甲方……”可以证实在陈旭博在投标的过程中，原告是参与并明知的。对被告河池市水利局提交的证据无异议。

被告河池市水利局对原告提交的证据的质证意见同巴马县水利局。对巴马县水利局提交的证据无异议。

对各方当事人在举证期限内提供的证据，各方当事人主要对证明目的有异议，本院对所有证据的真实性、合法性、关联性予以确认，可作为本案的定案依据，但是否达到其证明目的将在本院认为部分予以阐述。

经审理查明，2016年6月，被告巴马县水利局对第六批中央财政小型农田水利重点县工程广西河池市巴马瑶族自治县2016年那桃灌片、百林灌片工程施工Ⅱ标工程施工进行招标，原告惠农公司进行投标并中标。

本院（2018）桂1227号刑初38号刑事判决书认定，2014年，巴马县水利局获得“第六批中央财政小型农田水利重点县工程”2014年度西山灌片、2015年度燕洞所略灌片、2016年度那桃百林灌片等三个工程项目。2015年9月至2016年1月间，巴马县水利局通过招标代理机构将三个工程项目分三次进行招标，每个项目分4个标段。案外人王汉进作为个体老板，不具备水利工程建设资质，为承揽三个灌片共12标段工程的施工，由其出资并指定报价、标段，指使陈旭博等人采取支付“不投费”、“投标费用”或“管理费”等方式串通62家具有二、三级水利建设工程资质的公司单位围标，除2015年度燕洞所略灌片第4标段被广西万霖建工有限公司中标外，其余11标段全部被王汉进、陈旭博、黄谋、吴雪梅安排的公司中标，中标项目金额共计7702.5569万元，均由王汉进组织施工。陈旭博是恒成公司、惠农公司两家公司南宁办事处的承包人，陈旭博以两家公司名义对外开展业务，因两个公司中标，其得到投标费5.4万元、管理费69.28万元。2018年9月26日，本院分别对王汉进、陈旭博、等人判处相应刑罚的刑事判决。该刑事判决已经生效。

2019年10月25日，被告巴马县水利局以本院（2018）桂1227号刑初38号刑事判决作为调查依据作出巴水罚决字〔2019〕8号《行政处罚决定书》，对原告作出处罚决定：1、取消在巴马市场二年内参加依法必须进行招标的水利项目的投标资格；2、列入不良行为记录名单，并予通报批评。后，被告巴马县水利局将该行政处罚决定在国家企业信用信息公示系统上进行公示。原告不服该处罚决定于同年12月24日向被告河池市水利局申请复议，2020年3月28日，被告河池市水利局作出河水行复决〔2020〕1号《河池市水利局行政复议决定书》，维持被告巴马县水利局的巴水罚决字〔2019〕8号行政处罚决定。2020年4月3日，原告向本院提起本案诉讼。

另查明，原告惠农公司与陈旭博签订有《经营承包合同》，合同约定由陈旭博承包原告惠农公司在广西设立的广西惠农水电建设有限责任公司南宁分公司；经营承包的性质是：南宁分公司成立后，该公司属于原告管辖的下设机构，实行自负盈亏，独立经营的承包实体；合同还约定乙方（陈旭博）以甲方（原告惠农公司）名义投标的，如因乙方原告在工程的施工、投标等违约行为发生后，被纳入水利信息系统黑名单的，乙方负责赔偿由此带来直接或间接损失的60%责任；乙方必须诚信经营，不得假造资料进行投标活动，为此造成的一切损失由乙方负责；合同还约定在承包期内乙方按一定的规定、比例向甲方交纳管理费用；等等。

庭审中，原告称南宁分公司尚未成立，但陈旭博已按合同的约定以原告的名义对外办理业务。

涉案的第六批中央财政小型农田水利重点县工程广西河池市巴马瑶族自治县2016年那桃灌片、百林灌片工程施工Ⅱ标工程施工是陈旭博以原告惠农公司的名义进行投标。

本院认为，根据《招标投标法》第七条和《招标投标法实施条例》第四条，以及《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发［2000］34号）第三条规定，被告巴马县水利局作为本县水利工程的行政主管部门，具有依法查处招投标活动中的违法行为的法定职责。由于原、被告对陈旭博在对涉案的2016年那桃灌片、百林灌片工程施工Ⅱ标工程施工进行投标时存在串通投标行为无异议，故本案的争议焦点主要是原告是否系涉案违法行为的适格处罚对象。本院认为，原告是涉案违法行为的适格处罚对象，首先，根据《招标投标法》第二十五条的规定，除了招标的科研项目允许个人参加投标外，其余的投标人应是法人或者其他组织，本案的招标项目是水利项目，投标人只能是法人或其他组织，而非个人；其次，被告对第六批中央财政小型农田水利重点县工程广西河池市巴马瑶族自治县2016年那桃灌片、百林灌片工程施工Ⅱ标工程施工进行招标，陈旭博按合同约定以原告惠农公司的名义对涉案工程进行投标，各类投标文件、投标保证金等均以原告名义实施，陈旭博在涉案招标项目中的投标行为是代表原告惠农公司，陈旭博代表原告惠农公司在涉案招标项目中参与了串通投标并最终中标，因此，被告巴马县水利局认定原告系涉案违法行为的适格处罚对象正确，原告认为系陈旭博个人行为的主张本院不予采纳。鉴于原告的行为构成串通投标，即使尚未构罪，但并不影响被告对其串通投标违法行为作出行政处罚。《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，……；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。……。”被告对原告作出的取消在巴马市场二年内参加依法必须进行招标的水利项目的投标资格和列入不良行为记录名单，并予通报批评的处罚决定并无不当。被告巴马县水利局作出的巴水罚决字〔2019〕8号行政处罚决定和复议机关河池市水利局作出的河水行复决〔2020〕1号行政复议决定认定主要事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告广西惠农水电建设有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告广西惠农水电建设有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，在上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费50元，上诉于河池市中级人民法院。上诉案件受理费汇入户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　罗　发

审　判　员　　黄海琴

人民陪审员　　黄中华

二〇二〇年九月二十四日

书　记　员　　黄晓帆