湖南冠业防水工程有限公司、湖南广播电视台建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终1688号

上诉人（原审原告）：湖南冠业防水工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区蔡锷北路302号盛世荷园1栋906房。

法定代表人：聂冠军，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王玉辉，湖南广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：喻佳锋，湖南广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南广播电视台，住所地长沙金鹰影视文化城金鹰大厦。

法定代表人：龚政文，台长。

委托诉讼代理人：陈娟，湖南湘行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文学军，湖南湘行律师事务所律师。

上诉人湖南冠业防水工程有限公司（以下简称冠业公司）因与被上诉人湖南广播电视台（以下简称湖南广电）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初7704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人冠业公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判：2.本案二审的诉讼费用由湖南广电全部承担。事实与理由：一、一审法院委托的鉴定机构未全面按照委托内容履行鉴定义务，以鉴代审，严重违反了司法鉴定程序，不能作为定案依据。主要体现在以下两个方面：（一）星圭公司作为一家鉴定机构，应全面履行对委托事项的鉴定义务，其无权自行变更委托的鉴定范围，也无权对委托鉴定事项进行认定。冠业公司提交的证据足以证实2017026、027、028签证单的工程量是有依据可以查实的，一审法院亦同意了有关该部分事项的鉴定申请，至此足以证明不存在鉴定机构所称的无法核实情形。（二）鉴定机构进行选择性的测量，存在漏项，鉴定报告不具备真实性、公正性、客观性。鉴定机构在接受委托后，选择性的对滴水线以下的女儿墙等立面进行造价核算；其次，超出合同原定范围的外伸缩缝等，鉴定机构也未核算造价；最后，金鹰大厦B3-1屋面需独立核算加强防水材料费用，但鉴定机构也未进行核算。二、一审法院认为“故原告主张的违约金329162.09元和律师费10万元的诉讼请求，无合同依据。”，系事实认定错误，法律适用错误。(一）一审法院认定，鉴定机构作出的鉴定结论与冠业公司作出的工程价款结论相近，冠业公司仍提起诉讼系酿成本案的原因，应自行承担维权产生的合同费用，系事实认定错误。冠业公司在一审诉讼中的诉讼请求已经明确总工程款共计2734853.12元，与一审鉴定机构出具的鉴定结论工程总价相距甚远。本案发生诉讼的根本原因系湖南广电未如期支付工程款，不履行结算义务。（二）湖南广电系违约主体，理应按照合同公平与对等原则承担违约责任，一审法院对湖南广电并非恶意违约的认定系错误认定，进而导致法律适用错误。冠业公司早在2017年年底就完成了案涉建设工程的全部施工，并经湖南广电、监理方验收合格后已投入使用。但是截止至冠业公司起诉之日，湖南广电仅支付了952378.53元（最后一笔付款时间为2018年1月31日），此后再也未支付任何款项，也未与冠业公司进行结算。虽案涉合同第七条第一款该条款仅约定了冠业公司的违约责任，但根据合同公平与对等原则，湖南广电理应承担逾期付款的违约责任和合同对等的违约责任。

被上诉人湖南广电辩称：一、鉴定机构是在委托鉴定的范围内，严格依照司法鉴定程序履行鉴定义务的。其根据送审资料，结合现场测量数据做出的鉴定结论有理有据，是合法合规的定案依据。（一）签证2017026、027、028的施工内容并不是合同范围外的新增工程量，而是冠业公司对质量不合格工程的整改返工，所以不应予以计价。整改返工的费用根据双方签订的《施工合同》第五条第1款约定，应由冠业公司自行承担。（二）鉴定机构在鉴定过程中没有选择性测量或漏项之处，其鉴定结论公正、客观、真实。鉴定人员进行现场测量时是有冠业公司和湖南广电的工程师、代理律师全程陪同和监督的，而且是冠业公司负责告知鉴定人员需进行测量的区域和范围。在完成全部现场测量后，冠业公司的工程师和律师都在现场勘察记录表上签了字，这足以证明冠业公司对现场测量的过程和结果都是没有异议的。二、一审法院对冠业公司主张的违约金及律师费的诉求不予支持在认定事实和适用法律方面都是正确的。（一）一审判决书中写的“在起诉之前，原告作出的工程价款结论与诉讼中鉴定结论结果相近……”系笔误而非事实认定错误，一审法院是将被告误写成了原告。湖南广电为了与冠业公司进行工程结算，让湖南新星项目管理有限公司进行了初步审核，得出的工程价款与鉴定公司的鉴定结论相近。因此，湖南广电在一审时表示认同鉴定公司做出的鉴定结论金额，并同意以鉴定结论为基数计算应支付的剩余工程款。（二）一审法院对湖南广电非恶意违约的认定是正确的，本案发生的根本原因是冠业公司在工程结算阶段不予配合，导致结算无法完成。而湖南广电要支付的剩余工程款数额又必须以结算审定的金额为基数才能计算，所以湖南广电至今未能支付剩余的工程款。（三）冠业公司要求湖南广电按公平原则和对等原则承担违约金和律师费的诉求既无事实依据也无法律依据。首先，冠业公司的诉求是缺乏合同依据的。其次，《民法典》中并没有关于对等原则的规定，更没有规定合同中只有约定一方违约责任的条款时，可以将这一条款直接套用到另一方身上。而且，案涉合同中虽然没有约定湖南广电应如何担违约责任的条款，但并不意味着剥夺了冠业公司向湖南广电主张违约责任的权利，所以案涉合同的条款设置并未违反公平原则。

冠业公司向一审法院提出诉讼请求：1.湖南广电向冠业公司支付欠付工程款共计1740701.61元[其中包括《湖南广播电视台金鹰大厦屋面防水改造工程施工合同》中已到期的5％质保金（1897822.95×5％）=94891.15元）]；2.确认工程预留质保金41851.51元，其中《金鹰大厦经视设备区屋面防水改造项目施工合同》预留的质保金（263015.40×5％）=13150.77元，《快乐购演播厅、西裙楼经视区域屋面防水改造项目施工合同》预留的质保金（510529.68×5％）=25526.48元，《湖南广播电视台德雅苑活动中心屋面、播控大楼外墙维修改造工程施工合同》预留的质保金（63485.10×5％）=3174.26元，湖南广电在质保期满后（2022年12月17日）一个月内向冠业公司支付；3.湖南广电向冠业公司支付违约金329162.09元［（违约金按欠付的总工程款的20％计算即：总工程款2734853.12元-质保金1136742.66元-已付工程款952300元）×20％=329162.09元］；4.湖南广电承担本案律师费10万元；以上费用共计2211715.21元;5.湖南广电承担本案的诉讼费、鉴定费等全部费用。

一审法院认定事实：2016年7月，冠业公司与湖南广电就位于××道××大厦屋面防水改造工程施工事宜达成一致协议，并签订了《施工合同》（编号：ＨＢＳ-Ｊ-20160705-01），约定湖南广电将金鹰大厦主附楼层面、主楼前中庭屋面、裙楼Ｔ1区中庭屋面、Ｔ2区600演播厅屋面、Ｔ2区砼屋面、Ｔ3新区屋面、Ｂ3区500演播厅）的防水工程交由冠业公司承包施工。总工期90天。工程合同暂定价为807767.01元，合同签订冠业公司进场施工后30日内支付合同暂定价的30％，工程形象进度完成70％支付至合同暂定价的50％，工程完工经相关部门验收合格后支付至合同暂定价的70％，完成最终结算审核后10日内支付至审定结算金额的95％，结算价款的5％作为质保金，在验收合格满两年后如无质量问题7个工作日内付清（不计息），但应扣除甲方代缴的维修费用。合同还对材料供应、工程质量和检查验收等事项进行了约定。合同签订后，冠业公司对合同约定施工范围进行了施工，在施工过程中，后应湖南广电的要求，以原《施工合同》的相关约定为基础，双方又陆续就金鹰大厦经视设备区屋面防水改造项目（工程合同暂定价为146304元）和快乐购演播厅、西裙楼经视区域屋面防水改造项目（工程合同暂定价为333654元）以及湖南广播电视台德雅苑活动中心屋面、播控大楼外墙维修改造工程（工程合同暂定价为72815元）先后签订了施工合同。合同暂定价款共计1360540元，湖南广电先后向冠业公司支付了952378.53元。

在施工过程中，双方对施工面积产生了几点争议：第一，冠业公司对施工建筑的女儿墙、伸缩缝、屋面基层进行了合同要求之外的施工。根据合同约定，施工过程中的工程变更必须获得湖南广播电视台出具的正式《工程变更通知书》，冠业公司不得擅自进行工程变更。冠业公司认为额外施工的行为是出于实现合同约定的防水要求，经过湖南广电现场负责任人的允许，也在签证中进行了说明，最终受益人也是湖南广电，该项费用应当由湖南广电承担，但冠业公司未能举证证明湖南广电对冠业公司额外施工的认可，且关于混凝土屋面基层加强处理的三张签证（2017026、2017027、2017028）上没有湖南广电的签字认可；第二，冠业公司已经完成的防水层出现起皮，起泡、防水层底层涂料与基面脱离的问题，需要铲除重做。冠业公司认为原因在于湖南广电混凝土屋面基层大面积的风化、起砂、起壳开裂，冠业公司对此无需承担责任，湖南广电认为冠业公司施工工程出现质量问题应当由冠业公司承担责任。

鉴于双方对造价产生的争议，在本案一审过程中，湖南冠业防水工程有限公司向一审法院提交了《工程造价鉴定申请书》，申请对双方当事人就金鹰大厦屋面防水改造工程；经视设备区屋面防水改造工程；快乐购演播厅、西裙楼经视区域屋面防水改造工程；德雅苑活动中心屋面、播控大楼外墙维修改造工程合同范围内及合同外增加工程量的工程造价进行鉴定。2020年11月4日湖南广电亦向一审法院提交《工程造价补充鉴定申请书》。一审法院委托湖南星圭项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，2021年5月27日，湖南星圭项目管理有限公司作出湘星圭（2021）第287号司法鉴定，确定湖南冠业防水工程有限公司与湖南广播电视台建设工程施工合同纠纷一案鉴定造价为1643644.87元，其中确定事项金额为1632104.87元，待定事项金额为11540元。双方当事人均认可湖南广电已经支付的工程价款为95.237853万元。在一审庭审中，冠业公司主张违约金和律师费承担的约定在合同中只约定了冠业公司的违约责任和律师费承担条款，没有约定湖南广电的违约责任及律师费条款，故请求按照对等原则处理。

一审法院又查明，在本案一审庭审中经冠业公司申请，湖南星圭项目管理有限公司鉴定人员王凯、张军伟到庭，对鉴定事项进行了说明。在鉴定中冠业公司缴纳鉴定费35800元，湖南广电缴纳鉴定费3000元。

一审法院另查明，关于金鹰大厦质保金退还的事项，冠业公司主张根据2016年11月2日签订合同第三条第一款关于质保金退还约定为结算价款的5％作为质保金，在验收合格满两年后如无质量问题7个工作日内付清；湖南广电则主张适用合同第五条第三款，该工程质量保修期经双方协商约定质保期为12年。双方认可，该工程于2017年12月15日通过验收。对于金鹰大厦质保金的金额冠业公司主张按照其自己在诉状中主张该部分的工程量为1897822.95元的5%为94891.15元，湖南广电则主张按照鉴定结论金鹰大厦工程量为1140648.47元的5%为57032.42元。对于未到期质保金湖南广电根据鉴定结论认可为25149.82元。

一审法院认为，一、双方就涉案工程签订的合同均是系双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方应根据合同约定，全面履行。该涉案工程经冠业公司申请就工程量的工程造价进行了鉴定，湖南星圭项目管理有限公司接受一审法院委托后作出湘星圭（2021）第287号司法鉴定，该鉴定结论一审法院予以采信。根据鉴定结论，本案涉案工程造价为1643644.87元，扣除湖南广电已经支付的952378.53元，湖南广电还应支付的工程价款（含质保金）为691266.34元。但该工程价款中包含未到期的质保金该部分应从工程款中扣除；扣除未到期质保金25149.82元后，湖南广电还应支付的工程价款为666116.52元；二、关于冠业公司主张的质保金的退还问题。一审法院根据查明的事实认定，根据金鹰大厦施工合同约定，结算价款的5％作为质保金，在验收合格满两年后如无质量问题7个工作日内付清，该工程在2017年12月15日验收，该质保金已经符合退还条件，应予退还。湖南广电主张质保期为12年不是质保金退还约定，一审法院对该答辩意见，不予采纳。关于退还质保金的金额，根据鉴定结论，金鹰大厦的工程价款为1140648.47元，故质保金为57032.42元。冠业公司主张退还金鹰大厦质保金的诉讼请求，一审法院予以支持，但退还的金额应以鉴定结论为依据。关于未到期的质保金，因该质保金未到期，本案中不宜直接处理，双方可以在质保金到期后根据合同约定处理。三、关于冠业公司主张的违约金329162.09元和律师费10万元的诉讼请求。一审法院审查后认为，合同对冠业公司主张事宜没有约定，即使冠业公司主张按照对等协议，双方当事人系对工程价款存在争议，并非恶意违约不支付冠业公司工程款且在起诉之前，冠业公司作出的工程价款结论与诉讼中鉴定结论结果相近，冠业公司不同意该结论才进行诉讼。故冠业公司主张违约金329162.09元和律师费10万元的诉讼请求，无合同依据，一审法院不予支持。四、关于本案鉴定费38800元的承担。本案中，因双方对工程量存在争议，双方均申请了鉴定，故对于鉴定费的承担，一审法院根据本案实际情况酌定双方当事人各自承担50%，冠业公司已经承担35800元，扣除湖南广电已经承担3000元。湖南广电还应承担16400元，鉴于冠业公司已经实际支付35800元，该费用由湖南广电向冠业公司支付。

综上所述，据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、湖南广播电视台于本判决生效之日起十日内支付湖南冠业防水工程有限公司工程款666116.52元（包含金鹰大厦屋面防水改造工程施工合同中的质保金57032.42元）；二、湖南广播电视台于本判决生效之日起十日内支付湖南冠业防水工程有限公司鉴定费16400元；三、驳回湖南冠业防水工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24494元，由湖南冠业防水工程有限公司承担17146元，湖南广播电视台承担7348元。

二审中，冠业公司向本院申请对本案中签证单2017026、2017027、2017028所涉及的工程量进行补充造价鉴定。本院依法委托原审鉴定机构湖南星圭项目管理有限公司对案涉签证单2017026、2017027、2017028所涉及的工程量进行造价鉴定。湖南星圭项目管理有限公司出具了湘星圭（2022）第333号司法鉴定报告书，鉴定结论是：经过以上鉴定程序，湖南冠业防水工程有限公司与湖南广播电视台建设工程施工合同纠纷一案，签证单2017026、2017027、2017028的鉴定造价为371849.83元，全部为待定金额。冠业公司质证认为，对补充的三张签证单的内容表示认可，可以弥补实际施工的损失。且该鉴定依据是本涉案相应证据，会议纪要以及施工方案还有建筑结构隐蔽工程验收记录涉及的十七个工程屋面（混凝土），还有竣工图以及现场勘察意见表。湖南广电质证认为，当时冠业公司给了湖南广电三张签证的施工方案，但他们每一个工序做完没有报请建设单位和监理验收就做下面的工序。会议纪要可以看出，冠业公司没有按照施工方案施工，也没有报验收。两次会议纪要都提出了这个问题，现在这个事情到底做了多少工序无法查实。他们按照完整的工序计价，湖南广电认为计价过高，且不应该由湖南广电承担。本院经审查认为，湖南星圭项目管理有限公司出具的司法鉴定报告书，系本院依法委托，且鉴定机构具有相关资质，鉴定程序合法，出具鉴定报告的征求意见稿后，双方当事人均有提出异议的权利，鉴定机构对相关异议进行了回复，故该司法鉴定报告书真实、合法、有效。二审中，双方均未向本院提交新证据。

本院经二审审理查明：1.经湖南星圭项目管理有限公司2022年6月6日作出的湘星圭〔2022〕第333号《湖南冠业防水工程有限公司与湖南广播电视台建设工程施工合同纠纷一案司法鉴定》，该鉴定意见的鉴定结论为：签证单2017026、2017027、2017028的工程造价为371849.83元，全部为待定金额。2.在二审中，湖南广电表示对冠业公司完成了签证单2017026、2017027、2017028的工程内容予以认可，但是对工程的量和施工目的均不认可，三张签证单的内容属于冠业公司的施工有质量问题，按合同约定进行返工，应当由冠业公司自行承担费用。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案法律关系发生于民法典施行以前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。本案争议焦点为：一、湖南广电是否应当向冠业公司支付涉案签证单2017026、2017027、2017028的工程价款；二、冠业公司主张的违约金329162.09元和律师费10万元是否应予支持。

关于争议焦点一。本案中，虽然湖南广电在签证单2017026、2017027、2017028未签字，但从冠业公司提交的多份《建筑结构隐蔽工程验收记录》可以证实，冠业公司确已完成案涉签证单的工程，且湖南广电在二审中对冠业公司完成了三张签证单的工程内容表示认可，只是认为冠业公司依据三张签证单的施工系返工，相应的费用应由冠业公司自行承担，因此，本院确认冠业公司确已完成签证单2017026、2017027、2017028的工程内容。签证单2017026、2017027、2017028中的屋面基层加强处理（50%水泥+20%胶粉+50%的JS搅拌而成的混合料，该混合料起到与防水基层粘接牢固和现浇垫层相溶作用），从多次的会议纪要来看，该施工方案确系施工过程中为克服底层防水涂料与原地面粘结不牢的问题提出的方案，应认定为系施工方式的变化，湖南广电所述冠业公司的该部分施工系因冠业公司施工质量问题的返工缺乏有效证据证实，本院不予采纳。虽冠业公司的前述施工方案并未经湖南广电的书面认可，亦未依据双方合同约定的在办理审批手续后施工，但该部分内容已经作为涉案工程的一部分，湖南广电亦已投入使用，故湖南广电应当向冠业公司支付相应的工程款。因此，湖南星圭项目管理有限公司出具的湘星圭（2022）第333号司法鉴定报告书，系由专业机构通过科学、客观的方法计算得出的，应予采纳，故案涉签证单2017026、2017027、2017028的工程造价371849.83元应当计入冠宇公司应得的工程总价，冠业公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。另，冠业公司还提出滴水线以下的1-4女儿墙未测量，超出合同原定范围的外伸缩缝、彩钢瓦、阴阳角附加层、B3-1区的防水材料施工第一项面积阴阳角附加层，金鹰大厦B3-1屋面需独立核算防水材料费用等上诉理由，因湖南星圭项目管理有限公司在2021年5月18日的异议书的回复中已经予以明确，前述工程内容已经涵盖在一审鉴定意见的内容得到评价，故冠业公司的该上诉理由不成立。

关于争议焦点二。双方当事人在合同中没有约定湖南广电应承担冠业公司的律师费损失，也未约定湖南广电如违约应向冠业公司支付的违约金金额，冠业公司称适用合同公平与对等原则要求湖南广电承担违约金329163.09元和律师费10万元的上诉理由，与当事人的意思自治原则不符。同时，湖南广电已经依照合同约定在涉案工程竣工后付至合同价的70%，湖南广电未支付工程款的原因系双方当事人对案涉工程未达成一致结算，双方就剩余工程款的金额存在争议，导致湖南广电剩余依约应付工程款的金额和付款时间无法确定，故逾期付款并非湖南广电违约所致，一审法院对冠业公司的前述项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人湖南冠业防水工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；本院依据二审委托鉴定机构作出的新的鉴定意见，予以部分改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初7704号民事判决第二项；

二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初7704号民事判决第三项；

三、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初7704号民事判决第一项为：湖南广播电视台于本判决生效之日起十日内支付冠业公司工程款1037966.35元（包含金鹰大厦屋面防水改造工程施工合同中的质保金57032.42元）；

四、驳回湖南冠业防水工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24494元，由湖南冠业防水工程有限公司负担10654元，湖南广播电视台负担13840元。二审受理费24949元，由湖南冠业防水工程有限公司负担10654元，湖南广播电视台负担13840元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内申请强制执行。执行立案后，如果被执行人未按人民法院发出的执行通知书确定的期限履行生效裁判确定义务的，人民法院将依法对被执行人的财产采取查控等执行措施，并对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　刘忠二

审 判 员　刘　刚

审 判 员　许运清

二〇二二年八月二十二日

法官助理　苏逢连

书 记 员　胡雨欣