***、***县人民政府等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新30民终260号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年4月1日出生，住四川省成都市。 被上诉人（原审被告）：***县人民政府，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州***县佳朗奇政府综合服务大楼3楼。 法定代表人：努尔***来西，该县县长。 委托诉讼代理人：**，男，该县干部。 被上诉人（原审被告）：***县哈拉奇乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州***县哈拉奇乡哈拉奇村哈拉奇路14号。 法定代表人：买买提*******，该乡乡长。 委托诉讼代理人：**，女，该乡干部。 被上诉人（原审被告）：***县广发城乡基础设施建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州***县佳朗奇政府综合服务大楼2楼财政局办公室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆君协律师事务所律师。 原审被告：新疆祥达世纪建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州***县健康路2院。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司办公室主任。 上诉人***因与被上诉人***县人民政府（以下简称***县政府）、***县哈拉奇乡人民政府（以下简称哈拉奇乡政府）、***县广发城乡基础设施建设有限责任公司（以下简称广发公司）、原审被告新疆祥达世纪建设有限公司（以下简称祥达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***县人民法院（2020）新3023民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月5日、2021年11月10日、2022年1月6日、2022年1月18日、2023年5月18日通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***县政府的委托诉讼代理人**，被上诉人哈拉奇乡政府的委托诉讼代理人**，被上诉人广发公司的委托诉讼代理人***，原审被告祥达公司的委托诉讼代理人***，审计机构陕西**工程造价咨询有限公司（以下简称**公司）**在线参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销（2020）新3023民初156号民事判决，改判***县政府、哈拉奇乡政府、广发公司支付工程款和保修金共计1264893.41元及预付款延期2倍利息206393元和竣工后工程延期及决算款2倍利息332846.69元（暂定，以实际支付时间为准）；2．追加**公司为本案第三人，并承担支付工程款及利息的责任。事实和理由：一、一审法院认定***县政府不承担给付工程款错误。本案中，***县政府虽然不是合同相对方，但本案实际付款方（履约方）是***县政府下属单位***县财政局（付款凭证清楚记明），故***县政府在本案中是实际履约方（如果没有关系凭什么支付涉案工程款并自始至终一直由***县人民政府下属单位财政局账户中支付）。本案履约方虽然是哈拉奇乡政府，但是哈拉奇乡政府从未实际支付涉案工程款。哈拉奇乡政府在本案中实属甲方代表，庭审中也一直推卸责任并承认甲方代表行为。二、一审认定不存在违约行为错误。1．因被上诉人未按合同约定提供施工场地（原建设地上有青苗），**到2017年8月31日才正式开工。在施工过程中被上诉人未按合同约定支付预付款（合同价24392743.89元）中20％，给我方造成了经济损失，其应当承担违约造成的损失及利息；2．涉案工程于2018年11月13日经五方验收，但被上诉人迟迟未支付工程款，应承担违约责任。3．付款凭证标注的付款项目及款项可以确定被上诉人违约时间。三、一审认定审计报告错误。审计报告在无任何减量签证的情况下核减工程量有误。**公司在审计中存在虚假行为，故本案两份审计报告不应作为定案证据，本案应另行委托其他公司进行审计或鉴定。四、我方依据涉案《管理合同》已完成全部合同约定的施工内容，因祥达公司放弃权利给我方造成损失，故我方要求被上诉人承担违反合同约定未及时履行给付义务符合法律规定。（一）我方于2019年1月18日已向被上诉人递交了决算报告，被上诉人到2019年4月2日才提出异议，被上诉人于2019年4月27日才组织我方、**公司、监理、乡政府进行现场踏勘并签增减量工程量清单，我方认可未施工部分的费用不超过5万元。我方认为被上诉人尚欠款如下：总价21665749.41-保修款1083287.47元-已付和应付款18138455.16元=2444006.78元。（二）***县政府于2019年12月27日***公司支付100万元、39.849万元，于2020年1月22日支付100万元、37.695万元，合计277.544万元。该款迟延支付，应当赔偿违约利息及违约金166526.40元。到目前为止我方共计收到工程款20400856元，扣除报审决算价21665749.41元，尚欠工程款1264893.41元未支付。五、一审法院程序违法。我方提交的决算报告未经开庭质证；我方提交的证据“中标文件”未经开庭质证，而被上诉人提供的该证据一审法院却予以认定，但在一审判决中又推翻该证据中的中标工程量（审核报告中无甲乙双方同意并签字认可减量清单）；**公司的审计报告内容与事实不符，在我方与祥达公司都不认可该审计报告的情况下，一审法院以该审计报告作为定案证据无事实及法律依据。六、我方在实际施工期间多次与被上诉人交涉，请求支付工程款未果，竣工后被上诉人仍未足额支付工程欠款。我方在施工期间按合约定向被上诉人告知停工，因被上诉人说该工程是民生工程不能停工而继续施工。现因涉案工程，我方还欠付银行贷款、材料款、祥达公司的管理费和其他费用。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 广发公司辩称，1．一审判决我公司不承担给付责任正确；2．***主张行使代位权的请求不能成立；3．工程价款以审计结论作为决算价，既是法律规定必须履行的程序，也是合同当事人之间的约定，一审法院予以采纳符合法律的规定和当事人的约定；4．***提出赔偿损失的主张无法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 ***县政府辩称，我方与***没有任何法律关系，一审判决我方不承担责任正确，其他意见与广发公司的意见一致。 哈拉奇乡政府辩称，我方与***没有法律关系，其他答辩意见与广发公司的意见一致。 祥达公司述称，******公司向哈拉奇乡政府提交了结算报告，请求二审法院根据祥达公司提供的结算报告作出公正判决。 原审法院认定事实：一、建设工程施工合同情况：2017年7月17日，祥达公司中标承建***县社会主义新农村建设项目（哈拉奇乡红旗小区建设工程5#楼、6#楼、9#楼、12#楼）、***县社会主义新农村建设项目（哈拉奇乡红旗小区建设工程7#楼、8#楼、10#楼、11#楼）两个建设项目，中标价分别为16598121.53元、15454243.89元。2017年7月18日，广发公司作为发包方与承***达公司签订以上两个项目的《建设工程施工合同》，其中哈拉奇乡红旗小区建设工程5#楼、6#楼、9#楼、12#楼建设施工合同约定：签约合同价为16598121.53元，承包人项目经理为***。哈拉奇乡红旗小区建设工程7#楼、8#楼、10#楼、11#楼建设施工合同约定：签约合同价为15454243.89元，承包人项目经理为***。两个合同约定：合同价格形式采用可调单价合同，对付款进度进行了约定：在签订合同后，发包方向承包方支付工程预付款，预付款支付的比例金额为合同价款的20％，施工至工程进度完成主体工程量的50％后支付合同价款的20％；主体完工后支付合同价款的20％；安装、装饰装修工程进度完成工程量的50％后支付合同价款的10％；竣工验收合格后支付合同价款的10％，待审计工程结算完成后支付至工程结算款的95％，剩余5％为保修金，工程质保期满后支付。并以附件3工程质量保修书对保修期限进行了明确，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统未2个月采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；其他项目保修期限约定为工程竣工验收合格之日起计算。工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。并在通用合同条款12．合同价格、计量、支付部分12.4.4进度款审核支付中约定，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。并就工程概况、合同工期、质量标准等进行了约定。二、祥达公司与***签订《新疆祥达世纪建设有限公司房屋建筑（市政）工程施工管理合同》（以下简称《管理合同》）情况。祥达公司中标后，2017年7月20日，与***签订《管理合同》，将涉案工程中的7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼计6栋***给***施工（5#楼、6#***给另一人施工）。合同约定承包方式为包工包料，工程内容为：建筑面积15172.71㎡，招标及合同所有内容；工程总造价为24292567.58元，并约定：建设单位将工程款拨付祥达公司后，项目施工负责人***必须申报此工程款使用计划明细表，待祥达公司批准后依据计划给予下拨，没有计划表的一律不予下拨。工程资金按收量支，原则上不允许项目施工责任人超支，如项目施工责任人超支必须要有公司主管领导审批手续，并向公司支付超支资金3％的利息。约定项目施工责任人收回全部保修金后，土建工程保修期满一年甲方支付项目施工责任人保修金总额的50％，缺陷保修期满两年甲方支付项目施工责任人保修金剩余的50％等。并就工程概况、质量安全进度目标、管理费统筹费税金及其他费用等汲取标准及办法、双方权利义务等进行了约定。双方未约定利息支付情况。三、***县政府向承***达公司付款情况：付款流程为经项目承包方及祥达公司申请，经项目建设方即哈拉奇乡政府确认同意，***县政府予以付款。1.5#楼、6#楼、9#楼、12#楼付款情况：自2017年8月30日至2020年1月，***县政府共计***公司支付该项目工程款9笔，分别为2017年8月30日支付1659812.50元，2018年5月支付3309800元，2018年8月6日支付2489971元，2018年8月30日支付2505200元，2018年12月8日支付1671700元，2019年1月支付443400元，2019年6月支付1199900元，2019年12月支付740000元，2020年1月支付70万元，合计支付14719783.50元。2.7#楼、8#楼、10#楼、11#楼付款情况：自2017年8月30日至2020年1月，县政府共计***公司支付该项目工程款7笔，分别为2017年8月30日支付2016780元，2018年5月支付3090900元，2018年8月6日支付1854509元，2018年9月2日支付3267200元，2019年1月支付367400元，2019年12月支付1000000元，2020年1月支付1000000元，合计12596789元。四、2018年11月13日，涉案工程经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位等五方竣工验收，验收合格。五、项目竣工结算审核情况：2019年1月18日，***代表祥达公司向哈拉奇乡政府移交涉案工程结算书，后建设单位将结算材料送至***县审计局，***县审计局将该项目委托给**公司进行结算审计。因哈拉奇乡政府对结算书有异议，2019年4月27日，建设单位、监理单位、***共同进行了项目现场踏勘。2019年6月16日，建设单位组织建设单位、住建部门、设计单位、监理单位、施工单位、审计单位召开协调审核会议。2021年5月6日，审计部门组织建设单位、施工单位、审计公司召开项目推进会，因建设方、施工方无法对项目竣工审计结算达成一致意见，2021年7月18日，**公司对涉案工程出具县政府投资项目竣工结算审核档案，并经建设单位、监理单位、审计公司及审计主管部门签字**。经竣工结算审核，9#楼、12#楼审定价7763376.38元，5#楼、6#楼审定价6907883.17元，5#楼、6#楼、9#楼、12#楼合计审定价为14671259.55元；7#楼、8#楼、10#楼、11#楼审定价10772946.97元。六、祥达公司向***支付情况：双方约定合同价为24292567.58元，其中7#楼、8#楼、10#楼、11#楼合同价15454243.89元，9#楼、12#楼合同价8938500元。截至2020年1月22日，祥达公司向***支付工程款17笔，其中7#楼、8#楼、10#楼、11#楼支付工程款7笔，分别为2017年9月支付2016780元，2018年5月支付3090900元，2018年8月6日支付1854509元，2018年8月30日支付3267200元，2019年1月24日支付367400元，2019年12月27日支付1000000元，2020年1月22日支付1000000元，共计支付12596789元；9#12#楼支付工程款10笔，分别为2017年9月支付893800元，2018年5月支付1659800元，2018年8月6日支付1340849元，2018年8月30日支付1349050元，2018年12月30日支付900210元，2019年1月24日支付238771元，2019年7月15日支付345664元，2019年7月16日支付300483元，2019年12月27日支付398490元，2020年1月22日支付376950元，共计支付7804067元。祥达公司向***支付工程款17笔，合计20400856元。原审法院另查明，2017年7月20日，广发公司与哈拉奇乡政府签订《***县社会主义新农村建设项目委托代建合同》，将涉案工程委托给哈拉奇乡政府代建。2018年2月，经广发公司申请，***县发改委批复同意将《***县社会主义新农村建设项目》建设单位变更为哈拉奇乡政府。自以上项目中标后，哈拉奇乡政府履行了所有建设方职责。合同建设方变更为哈拉奇乡政府。 原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，并对双方当事人具有法律约束力。本案涉案项目建设工程施工合同是双方自愿签订的，合法有效。合同的相对方为发包人哈拉奇乡政府，承***达公司。承***达公司与***签订的《管理合同》因违反了建筑工程施工合同的禁止性规定，为无效合同。本案争议的焦点为：一、***是否是本案适格主体；二、是认可***的结算结果还是认可第三方的审计结果；三、***诉讼请求是否应该支付，支付责任由谁承担。争议焦点一：***是否是本案适格主体。本案中，祥达公司与***签订的《管理合同》，实际就是分包合同，该合同违反了建筑工程施工合同的禁止性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***作为实际施工人，可以以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，并可以就欠付工程款向发包人主张权利。也就是说***可以祥达公司为被告提起诉讼，并就欠付的工程款向发包人哈拉奇乡政府主张权利，***主体适格。对广发公司提出的***不是本案适格主体的答辩意见不予采纳。争议焦点二：是认可***的结算结果还是认可第三方的审计结果。本案中，***于2019年1月18日向哈拉奇乡政府移交涉案工程结算书，虽然哈拉奇乡政府未在28日内对***提交的决算报告提出异议，但***参加2019年4月27日涉案项目的现场踏勘，该行为可以视为***对发包人提出异议的认可，故***与祥达公司提交的结算书不能作为涉案项目结算的依据。关于第三方审计结果的认定，涉案项目竣工结算审核档案是县审计部门委托第三方审计公司完成的，审计的依据是***及祥达公司提交的所有结算材料，***及祥达公司对该结算审核不认可，但也没有提出有效的证据证明自己的主张，原审法院认为，第三方审计公司的结算审核档案客观、真实，来源合法，应当作为涉案项目结算的依据。争议焦点三：***诉讼请求是否应该支付，支付责任由谁承担。本案中建设工程施工合同发包人变更为哈拉奇乡政府，祥达公司是承包人，承包人将相关项目工程违法分包给***，***作为实际施工人，可以向承包人、违法分包人提起诉讼要求支付工程款，并在欠付工程款的范围内要求发包人支付工程款。也就是说支付责任由祥达公司承担，哈拉奇乡政府在欠付工程款的范围内承担支付责任。经审计结算，***县社会主义新农村建设项目（哈拉奇乡红旗小区建设工程9#楼、12#楼）审定价为7763376.38元，因5#楼、6#楼、9#楼、12#楼为一个建设工程施工合同，祥达公司将该项目分包给两个实际施工人，其中5#楼、6#楼为一个施工人，9#楼、12#楼为一个施工人即***，5#楼、6#楼审定价6907883.17元，该项目整体审定价为14671259.55元，***县财政共计向承***达公司支付***县社会主义新农村建设项目（哈拉奇乡红旗小区建设工程5#楼、6#楼、9#楼、12#楼）工程款14719783.50元，已支付资金占合同价款的88.68％，超出审定价格的0.33％。***县社会主义新农村建设项目（哈拉奇乡红旗小区建设工程7#楼、8#楼、10#楼、11#楼）审定价为10772946.97元，***县财政共计向承***达公司支付***县社会主义新农村建设项目（哈拉奇乡红旗小区建设工程7#楼、8#楼、10#楼、11#楼）工程款12596789元，已支付资金占合同价款的81.51％，超出审定价格的16.92％。以上项目支付金额已超出竣工结算审定金额。故不存在发包人哈拉奇乡政府欠付实际施工人***工程款的情形，故哈拉奇乡政府不承担支付责任。关于***提出的要求原审四被告共同支付工程款、保修金的请求，主要是以祥达公司与***之间的结算得出的，祥达公司与***签订《管理合同》并与***进行结算，祥达公司存在违法分包行为，且双方合同约定，建设单位将工程款拨付祥达公司后，项目施工负责人***必须申报此工程款使用计划明细表，待祥达公司批准后依据计划给予下拨，没有计划表的不予下拨。工程资金按收量支，原则上不允许项目施工责任人超支。实际祥达公司在收到建设单位拨付的工程款扣除相关费用后将资金下拨给了***。但是祥达公司与***之间的约定不能约束发包人，不能影响发包人哈拉奇乡政府与承***达公司之间合同约定的权利义务。因此，祥达公司与***之间因双方结算产生的债权债务关系，***达公司支付。但是因为***主张的欠付工程款与***和祥达公司之间的结算结果不一致，***主张欠付工程款为181605.94元（计算方法为请求工程款及利息1264893.41元－保修金1083287.47元），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据祥达公司与***之间的合同、双方2019年12月30日结算单及双方提供的证据，无法***达公司欠付***工程款的情况，故***要求祥达公司支付工程款的事实不清，证据不足，故对***提出的支付工程款的诉讼请求不予支持。关于保修金，首先按照发包方与承包方的合同约定，工程质保期满后支付，并有工程质量保修书明确质量保修期限，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个月采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；其他项目保修期限约定为工程竣工验收合格之日起计算。因为没有就每一项内容保修金额进行明确，最长的保修期限为5年，所以认定目前仍在保修期内。其次承***达公司与实际施工人***约定土建保修期满一年祥达公司支付***保修金总额的50％，缺陷保修期满两年，祥达公司支付***保修金剩余的50％。无论从祥达公司与哈拉奇乡政府建设工程施工合同的约定，还是祥达公司与***《管理合同》的约定，均未达到支付保修金的时间，故对***要求支付保修金的诉讼请求不予支持。关于利息，因为无法证明欠付工程款的情况，因此对利息不予支持。本案中，承***达公司与***签订的《管理合同》虽然无效，但是***作为实际施工人，可以以违法分***达公司为被告提起诉讼，并可以就欠付工程款向发包人哈拉奇乡政府主张权利。***以广发公司及***县政府为被告，广发公司及***县政府不是本案涉及合同的相对方，合同对其没有约束力，故对***要求广发公司及***县政府支付工程款、保修金及利息没有法律依据，不予支持。因本案中，不存在发包人哈拉奇乡政府欠付实际施工人***工程款的情形，故哈拉奇乡政府不承担支付责任。***提出的要求原审四被告共同支付工程款、保修金的请求，主要是以祥达公司与***之间的结算得出的，祥达公司与***签订《管理合同》并与***进行结算，祥达公司与***之间因双方结算产生的债权债务关系，***达公司支付。根据祥达公司与***之间的合同、双方2019年12月30日结算单及双方提供的证据，无法***达公司欠付***工程款的情况，故***要求祥达公司支付工程款的事实不清，证据不足，不予支持。本案中，发包方哈拉奇乡政府不存在欠付工程款的情形，祥达公司欠付***工程款的事实不清、证据不足，且双方未就利息进行约定，故对***提出的要求原审四被告共同支付预付款延期2倍利息及共同支付工程竣工后工程款延期及决算款延期2倍利息的诉讼请求不予支持。对广发公司提出的本案涉及的工程由2份合同构成，应该分别起诉不应该并案处理的答辩意见，原审法院认为，本案涉及的两个合同均为建设工程施工合同，涉及当事人各方均一致，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条规定，本案诉讼标的相同，当事人也相同，是基于同一事实发生的纠纷，可以合并审理，对该答辩意见不予采纳。对哈拉奇乡政府提出的其是委托方，合同甲方是广发公司，其不应作为被告的意见，法院认为，哈拉奇乡政府履行了所有发包人权利义务，并且从日常管理、付款、验收等各项工作来看，承包人对此也是认可的。***提出只要其权利得到实现，建设方变更与否与其也没有关系。结合本案整体情况，发包人变更为哈拉奇乡政府，合同双方也履行了权利义务，合同变更有效。故对该答辩意见不予采纳。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费21037.20元，由***承担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。 本院经审理查明，2017年7月14日，招标人广发公司对***县社会主义新农村建设项目（哈拉奇乡红旗小区建设工程5#楼、6#楼、9#楼、12#楼）、***县社会主义新农村建设项目（哈拉奇乡红旗小区建设工程7#楼、8#楼、10#楼、11#楼）两个建设项目进行招标，2017年7月17***公司中标，2017年7月18日，广发公司与祥达公司就上述建设项目签订了两个《建设工程施工合同》，合同价分别为16598121.53元、15454243.89元。 2017年7月20日，祥达公司与***签订《管理合同》，将其承建的8栋楼中的6栋***给***施工。合同约定：工程名称：***县社会主义新农村建设项目哈拉奇乡红旗小区建设工程7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼；工程内容：建筑面积15172.71㎡，招标及合同所有内容；工程总造价：24292567.58元；开工日期：2017年9月13日，竣工日期：2018年9月7日；承包范围：招标及合同所有内容；承包方式：包工包料。合同对质量安全进度目标、管理费、统筹费、税金及其他费用、工程质量、工程安全、工程进度、工程款拨付、保修金等进行了约定。该合同未约定结算条款。 祥达公司与***签订合同后，***筹措资金、组织人员对涉案工程进行了施工，并完成了全部施工内容。2018年11月13日，涉案工程经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位竣工验收，验收合格。 2019年1月18日，***代表祥达公司向哈拉奇乡政府移交涉案工程结算书，结算价为21665749.41元，哈拉奇乡政府对该结算价持有异议。2019年4月27日，建设单位、监理单位、***共同进行了项目现场踏勘。哈拉奇乡政府按照相关规定将结算材料送至***县审计局，***县审计局将该项目委托给**公司进行结算审计。2019年6月16日，建设单位组织住建部门、设计单位、监理单位、施工单位、审计单位召开协调审核会议。2021年5月6日，**公司组织建设单位、施工单位、审计公司召开项目推进会，2021年7月18日，**公司对涉案工程出具奇审投核（2021）037号、038号《工程竣工结算审查报告书》，9#楼、12#楼审定价为7763376.38元，7#楼、8#楼、10#楼、11#楼审定价为10772946.97元，总计18536323.35元。两份《工程竣工结算审查报告书》第五部分均载明：“本项目在审核过程中由于施工方（即***）的不配合，此审核结果不作为最终结果，施工方在拿到此结果后10日内可通过书面形式提交新的相关资料和当面核对工程量及单价；如10日内未提交任何资料，也未核对工程量及单价，此结果将作为最终结果，正式出具报告”。***对该《工程竣工结算审查报告书》不予认可。 ***在二审庭审中提出对涉案工程进行工程造价鉴定的申请。本院经摇号确定新疆瑞广通工程项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，因***与新疆瑞广通工程项目管理有限公司对鉴定费用未达成一致意见，新疆瑞广通工程项目管理有限公司终止了鉴定。***向本院再次提出鉴定申请，本院经摇号确定新疆隆信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，但***与新疆隆信工程造价咨询有限公司对鉴定费用亦未达成一致意见，新疆隆信工程造价咨询有限公司终止了鉴定。 涉案工程的付款流程为经项目承包方及祥达公司申请，经项目建设方即哈拉奇乡政府确认同意，***县政府予以付款。哈拉奇乡政府***公司就涉案的7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼***公司支付工程款20400856元，祥达公司向***支付20400856元。 另查明，2017年7月20日，广发公司与哈拉奇乡政府签订《***县社会主义新农村建设项目委托代建合同》，将涉案工程委托给哈拉奇乡政府代建。2018年2月，经广发公司申请，***县发改委批复同意将《***县社会主义新农村建设项目》建设单位变更为哈拉奇乡政府。自以上项目中标后，哈拉奇乡政府履行了所有建设方职责。 本院认为，本案二审争议焦点为：***的上诉请求是否成立。 本案法律事实引起的民事纠纷发生在民法典生效之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案适用民法典施行前的法律、司法解释。 本案系建设工程施工合同纠纷，祥达公司与广发公司签订《建设工程施工合同》后，将其承建的8栋楼中的6栋楼分包给***，并与***签订了《管理合同》。祥达公司与***签订的《管理合同》实质是工程分包合同，该合同违反了建设工程施工合同的禁止性规定，为无效合同。***对涉案工程组织施工且独立完成，故一审认定其为实际施工人正确。涉案工程经验收为合格工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***可请求祥达公司支付工程价款。本案二审中，***不要求祥达公司承担涉案工程款的支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，涉案工程发包人哈拉奇乡政府应在其欠付工程价款范围内对***承担责任。***上诉请求***县政府、广发公司支付工程款的诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 虽然***不要求祥达公司承担给付工程款的责任，但是由于哈拉奇乡政府应在其欠付工程价款的范围内对***承担给付工程款的责任，故本院仍应查明涉案工程的总造价及***收到工程款的事实，以此确认哈拉奇乡政府是否欠付工程款。 有关涉案工程总造价的问题。***制作了涉案工程的结算报告，并以祥达公司的名义向哈拉奇乡政府送达了该结算报告，该结算报告显示涉案工程总造价为21665749.41元。对该结算报告祥达公司予以认可，***县政府、哈拉奇乡政府、广发公司不予认可。一、二审均查明哈拉奇乡政府在收到该结算报告后提出异议，后双方到现场进行了勘查，该事实可以证实哈拉奇乡政府和祥达公司并未对涉案工程的总造价达成一致意见。本案二审期间，祥达公司对该结算报告予以认可，如果本院以该结算报告记载的工程总造价21665749.41元为涉案工程的总造价，那么可能会损害发包人哈拉奇乡政府的权益，即哈拉奇乡政府需在未付工程款1264893.41元（21665749.41元-20400856元）内承担向***支付工程款的责任。故对该结算报告确定的工程总造价21665749.41元本院不予认定。 本案一审审理期间，***县政府对涉案工程进行了审计，在审计过程中，因***与哈拉奇乡政府对部分工程量和单价存在较大争议，由于***不配合审计，奇审投核（2021）037号、038号《工程竣工结算审查报告书》确定的审计价不能完整、全面的反映涉案工程的总造价。原审法院以奇审投核（2021）037号、038号《工程竣工结算审查报告书》确定的审计价作为涉案工程总造价属于认定事实有误，本院予以纠正。 ***在本案二审期间提出对涉案工程造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第二款“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”的规定，本院委托两个鉴定机构对涉案工程进行鉴定，但***与两个鉴定机构对鉴定费用均未达成一致意见，两鉴定机构均终止了鉴定程序。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，***应当提供证据证明涉案工程的总造价。***提供的2018年的结算报告不能证实哈拉奇乡政府、祥达公司、***之间对涉案工程达成了一致的结算意见；***申请的工程造价鉴定亦因其没有支付鉴定费而终止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，***未能提供充分的证据证明涉案工程总造价，其应承担举证不能的后果。哈拉奇乡政府的两份审计报告不能完整、全面的反映工程造价的全貌。故本院根据***和哈拉奇乡政府提供的现有证据无法查明并确认涉案工程总造价，对***主张哈拉奇乡政府应支付工程款、保修金及利息的上诉请求本院不予支持。 ***申请追加审计机构**公司为本案第三人，并承担支付工程款及利息的上诉主张没有法律依据和事实依据，本院不予支持。 综上，***的上诉请求不成立，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项，规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区***县人民法院（2020）新3023民初156号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费21037.20元，二审案件受理费21037元，由***自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　李　　　 晓　　　 艳 审 判 员　热拉古丽阿布都卡德尔 审 判 员　古丽米克　　热莫合旦 二〇二三年五月三十一日 法官助理　**** 提 力瓦尔地 书 记 员　热 依 拉 艾 斯 哈 尔