山东中盛长通市政工程有限公司、某某民间借贷纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民终29号

上诉人（原审被告）：山东中盛长通市政工程有限公司，住所地潍坊经济开发区玉清街北新华路1398号富鑫花园5号楼4层。

法定代表人：曲杰，董事长。

委托诉讼代理人：单明志，山东盈公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月16日出生，汉族，住潍坊市奎文区。

委托诉讼代理人：杨斌，山东通德律师事务所律师。

上诉人山东中盛长通市政工程有限公司因与被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2021）鲁0705民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东中盛长通市政工程有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，裁定本案移送至潍坊市寒亭区人民法院审理或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、潍坊市奎文区人民法对本案无管辖权，作出的判决无法律依据，本案应当依法移送至潍坊市寒亭区人民法院审理。1、本案案由应是合伙合同纠纷，不是民间借贷纠纷。被上诉人起诉主张的标的物是出资款，属于合伙财产，被上诉人的诉讼请求属于分割出资款之诉。一审中，上诉人收到起诉状即提出管辖权异议，认为案由应当是合伙合同纠纷，请求法院更正。被上诉人在立案时提供双方的长期合作协议及两个合作协议，该证据属于合伙协议，被上诉人对于合伙法律关系是自认的，一审法院也是明知的，本案基础法律关系是合伙关系。民诉法二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。”最高法院关于民诉法解释第十八条第一款“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地”，依据该规定，合伙合同纠纷的管辖地法院为被告住所地法院或合伙事务履行地（合伙协议约定履行地为被告所在地）法院，即本案应当由潍坊市寒亭区人民法院依法管辖。2、本案一审审理过程中，已经查明自2014年3月6日至今双方存在合伙关系，双方没有解除、终止合伙关系，也没有对合伙事务进行清算。本案的基础法律关系和事实是合伙，上诉人自始即依据合伙关系提出抗辩，并举证证明本案不是民间借贷引起的。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依法查明案件事实，按照基础法律关系审理”。据此规定和案件事实，一审法院应将民间借贷案由更正为合伙合同纠纷，并按照合伙关系审理，而一审法院未更正案由，仍按照民间借贷纠纷审理，是错误的。上诉人请求二审法院依法将案由更改为合伙合同纠纷，按照合伙的法律规定审理本案，依法将本案移送至寒亭区人民法院审理。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，二审应当依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。（一）一审法院未对合伙进行审理，案情没有查明，判决明显属于事实不清，证据不足。1、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依法查明案件事实，按照基础法律关系审理”。关于双方之间合伙协议的履行，合伙事务的处理，合伙财产的认定分割，债权债务的处理，合伙是否清算等这些基础事实均对本案起决定作用。只有在查明合伙案件的事实基础上方能判决被上诉人是否有权分割出资以及分割出资的数额，双方之间合伙基础事实的处理是被上诉人出资款分割的前提和先决要件，在合伙未经清算之前，被上诉人无权要求分割出资。2、2015年9月11日《协议书》涉嫌伪造，真实性有待查证。如此重要的证据，被上诉人在一审中无法释明其形成，鉴于此，上诉人请求二审法院将该协议书留存法院卷宗，以防止该证据发生灭失。再者，合伙事务发生严重亏损，上诉人不可能将被上诉人的出资款变更为借款并支付高额利息，即该“协议书”严重不符合常理。再者，该协议书假设是真实的，从字面意思看，仅仅记载出资款变更为借款及借款归还的内容，无任何关于合伙终止、解除、合伙债权债务处理、清算等任何相关的内容，可见，假设协议书真实，也不具备证明已经终结合伙关系、结清合伙事务的作用与效力。故，本案关于双方之间合伙事务的清算、债权债务处理、财产分割等事宜解决是被上诉人撤资的先决条件。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款就是对本案同类案件的审理依据，最高法院已经明确否定仅仅凭借债权凭证即认定双方就一定成立民间借贷的审理方式和思路，必须对基础法律关系进行审理，只有这样，才能对当事人之间的债权债务关系加以准确认定和处理。（二）一审判决适用法律错误。本案应适用的法律规定如下：1、本案应当依法适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款“被上诉人以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依法查明案件事实，按照基础法律关系审理”。2、《最高法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典实施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。鉴于双方之间的合伙关系自成立至今仍然存续，且本案系因合伙事实引起的，故应当适用民法典的规定。3、《中华人民共和国民法典》第九百六十九条合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益或其他财产，属于合伙财产。合伙关系终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。4、与合伙相关的法律及司法解释。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令山东中盛长通市政工程有限公司给付借款本金550万元及利息6646450元（利息计算到2021年1月31日，以后的利息计算到山东中盛长通市政工程有限公司还清全部借款时止）合计12146450元；2、山东中盛长通市政工程有限公司承担诉讼和保全担保费。

一审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院对当事人有争议的证据认定如下：山东中盛长通市政工程有限公司对***提交的2015年9月11日协议书（证据2）有异议，并提出鉴定申请，一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心对申请事项进行鉴定，因山东中盛长通市政工程有限公司申请鉴定内容无法鉴定，鉴定程序终止，在山东中盛长通市政工程有限公司未提交有效反驳证据的情况下，一审法院采信为有效证据；山东中盛长通市政工程有限公司对***提交的收款收据（证据3）中户名为于勤尧、徐龙昌的收款收据有异议，但该两份证据系原件，且结合***提交的证据2，***、山东中盛长通市政工程有限公司双方对借款总额进行了确认，一审法院确认为有效证据；山东中盛长通市政工程有限公司提交的《和解协议书》（证据4）与本案待证事实无关，一审法院不予采信。

一审法院认定事实：2014年3月6日，***、山东中盛长通市政工程有限公司签订《长期合作协议》一份，约定双方决定合作经营，双方无论哪一方，承揽到经营项目，必须先征求另一方的合作意见，如另一方同意合作，双方必须无条件共同投资合作经营，双方对每一个合作工程或项目签订合作协议；双方共同投资合作经营的投资按各投资50%的比例投入。在可回收成本时，先将各自的投入成本收回，然后如有利润再按各50%的比例进行分配。同日，双方另签订《合作协议》二份，双方对合作渣土运输、招远市景观工程承建进行了约定，双方各按投资50%比例投入，并约定了成本回收、利润分配、财务记账等内容。

2014年3月13日至2015年4月28日，***通过其个人及配偶孙建潍账户陆续向山东中盛长通市政工程有限公司打款共计550万元，分别为2014年3月13日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借据一张，载明：借款1000000元，用途为运输公司订车用；2014年3月19日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借据一张，载明：借款200000元，用途为运输公司；2014年3月26日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借据一张，载明借款金额为300000元；2014年4月18日，山东中盛长通市政工程有限公司分别向于勤尧、徐龙昌出具收款收据两份，载明金额分别为500000元、100000元，用于运输公司车辆首付款，***称该费用由***支付；2014年5月26日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借款单一份，载明借款金额为200000元；2014年6月6日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借款单一份，载明借款金额为100000元，借款事由为借***；2014年6月16日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借款单一份，载明借款金额为200000元，借款事由为借***，用于招远土方山东路；2014年6月18日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借据一份，载明金额为100000元，用途为运输公司周转资金，同日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借款单一份，载明借款金额为300000元，借款事由为借***；2014年6月23日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借款单一份，载明借款金额为1000000元，借款事由为借***；2014年8月18日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借款单一份，载明借款金额为1000000元，借款事由为借***；2014年12月31日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借款单一份，载明借款金额为400000元，借款事由为借***；2015年4月28日，山东中盛长通市政工程有限公司向***出具借据一份，载明借款金额为100000元，载明借孙建潍。

2015年9月11日，***（乙方）与山东中盛长通市政工程有限公司（甲方）双方签订《协议书》一份，约定：一、甲乙双方于2014年3月6日分别签订《长期合作协议》、《合作协议》、《合作协议》三份，约定甲乙双方共同投资合作运营；二、双方同意现将乙方投资到甲乙双方合作项目中的投资款变更为甲方向乙方的有息借款；三、截止到2015年9月11日，乙方向共同合作项目投资550万元，现作为甲方向乙方的借款，利息为月息1.5%，自投入之日起到甲方还清借款之日止；四、第三条的甲方借款伍佰伍拾万元，甲方分三次偿还给乙方。

根据山东中盛长通市政工程有限公司的申请，一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对2015年9月11日协议书中“山东中盛长通市政工程”公章及“盛东海”方章与协议书中打印文字的形成时间先后顺序进行鉴定。2021年11月2日，南京师范大学司法鉴定中心出具南师大司鉴中心（2021）终鉴字第250号《终止鉴定告知书》一份，载明：所委托事项我中心无法鉴定……我鉴定中心决定终止此次鉴定工作。

一审法院认为，本案的争议焦点为***、山东中盛长通市政工程有限公司之间借贷关系是否成立？对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》第一条第一款规定：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。根据本案双方于2015年9月11日签订的协议书，双方对前期双方合作进行了确认，双方同意对合作项目中的***的投资款变更为有息借款，此系双方当事人合意的结果，未违反法律规定，一审法院予以确认，因此，本案双方之间存在民间借贷关系。虽然山东中盛长通市政工程有限公司对2015年9月11日签订的协议书的真实性有异议并提出了鉴定申请，但因其申请鉴定事项鉴定机构无法鉴定，现山东中盛长通市政工程有限公司亦未提交其他有效证据证明其主张，应承担举证不能的责任，应由其承担相应法律后果。综上所述，***要求山东中盛长通市政工程有限公司偿还借款5500000元，事实清楚，理由正当，一审法院予以支持。对于***主张的利息，双方约定月息1.5%，即年息18%，自投入之日起计息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、第二十五条的规定，本院支持以1000000元为基数，自2014年3月13日起；以200000元为基数，自2014年3月19日起；以300000元为基数，自2014年3月26日起；以600000元为基数，自2014年4月18日起；以200000元为基数，自2014年5月26日起；以100000元为基数，自2014年6月6日起；以200000元为基数，自2014年6月16日起；以400000元为基数，自2014年6月18日起；以1000000元为基数，自2014年6月23日起；以1000000元为基数，自2014年8月18日起；以400000元为基数，自2014年12月31日起；以100000元为基数，自2015年4月28日起；以上均至2020年8月19日止，按照年利率18%计算；自2020年8月20日起至山东中盛长通市政工程有限公司实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。对于***、山东中盛长通市政工程有限公司合伙期间产生的债务，山东中盛长通市政工程有限公司应另行解决。山东中盛长通市政工程有限公司其他答辩意见，与事实不符，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年修正）》第一条、第二十五条、第三十一条第二款的规定，判决：山东中盛长通市政工程有限公司于判决生效之日起十日内返还***借款5500000元及利息（以1000000元为基数，自2014年3月13日起；以200000元为基数，自2014年3月19日起；以300000元为基数，自2014年3月26日起；以600000元为基数，自2014年4月18日起；以200000元为基数，自2014年5月26日起；以100000元为基数，自2014年6月6日起；以200000元为基数，自2014年6月16日起；以400000元为基数，自2014年6月18日起；以1000000元为基数，自2014年6月23日起；以1000000元为基数，自2014年8月18日起；以400000元为基数，自2014年12月31日起；以100000元为基数，自2015年4月28日起；以上均至2020年8月19日止，按照年利率18%计算；自2020年8月20日起至山东中盛长通市政工程有限公司实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94679元，由山东中盛长通市政工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：1、山东帕拉蒙德会计师事务所专项审核报告书（鲁帕拉蒙德综字【2018】40001号），该证据系被上诉人于2018年委托帕拉蒙德会计师事务所对双方合伙经营的渣土运输事务进行的财务审核，审核结果显示该项合伙事务利润亏损280万余元，并且还有700万余元的对外债务，被上诉人知悉仅仅渣土运输合伙事务就存在巨额亏损和外债，该证据能够证明双方之间的合伙事务亏损且欠巨额外债，合伙关系至今没有解除，合伙事务未经法定程序进行清算，合伙财产没有确定，也进一步证明2015年9月11日的《协议书》违反常理，事实上双方并没有签订该协议书；2、山东北方联合会计师事务所专项审核说明，该说明是上诉人为进一步明确渣土运输事务的财务情况，2019年委托山东北方联合会计师事务所对山东帕拉蒙德会计师事务所专项审核报告书进行了再次审核，北方会计师事务所2019年9月26日出具审核说明。在2018年山东帕拉蒙德会计师事务所出具专项审核报告书之前，以及在2019年北方会计师事务所出具审核说明之前，被上诉人从未向上诉人告知、出示过2015年9月11日的协议书及投资款变更为借款的事实。该两次审计均包含被上诉人的出资额490万元，被上诉人的该出资款在审计中双方均承认是出资款，而没有变更为借款。综上，该证据证明2015年9月11日的协议书是不真实的，双方之间的合伙关系至今未解除，合伙事务未经法定程序进行清算，合伙财产没有确定。被上诉人主张的借款本质上属于撤回出资款，违反法律规定，依法应当驳回其请求。

被上诉人质证称，对证据1真实性无异议，是被上诉人委托的，但该委托审计的是2014年5月-2015年8月之间的账簿资料，是2015年9月协议书之前的账目，审计目的是因为上诉人以公司亏损为由拒不偿还借款，被上诉人不相信公司的经营状况，所以委托了审计，目的是查明2015年9月协议书签订之前公司的运营状况，该审计报告显示尚有3703395.31元的应收账款，其他应收账款尚有662563.76元，公司尚有固定资产10750595元，当时审计的目的就是为了确定上诉人公司在2015年8月份的资产状况，以确定上诉人是否有钱偿还被上诉人的借款；对证据2真实性不予确认，被上诉人没有见过该审计报告，是属于上诉人单方委托的，而且与本案没有关联性，在本案中不能作为证据使用。

另查明，上诉人以合伙合同纠纷为由于2022年1月30日在本案一审法院另案起诉被上诉人，并以此为由申请本案中止审理。

本案二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是案涉纠纷的性质，上诉人应否向被上诉人偿还案涉款项。一审中被上诉人提交了双方签订的三份合作协议，其投资550万元的相关凭证以及双方于2015年9月11日签订的将投资款变更为有息借款的协议书，证明双方存在将投资款变更为借款的合意，一审法院据此认定双方存在借贷关系，并按照协议约定和法律规定判决上诉人向被上诉人支付利息，具有事实和法律依据，应予维持。上诉人虽然对2015年9月11日双方签订的协议书提出异议，但并未提供足够有效的证据否定该协议书的真实性，一审法院对该协议书的证明力予以采信，并无不当。上诉人二审提交的证据，不足以推翻一审判决认定的事实，本院不予认定。上诉人关于本案应为合伙合同纠纷的主张，与现有证据和查明的事实不符，不予支持。上诉人提出的管辖权问题，一审、二审法院已作出裁定书确认一审法院具有管辖权，一审法院针对本案予以审理并无不当。上诉人二审中提出的本案中止审理的理由不成立，不予采信。

综上所述，上诉人山东中盛长通市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费94679元，由上诉人山东中盛长通市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李玲

审判员　　李莉

审判员　　刘蕾

二〇二二年三月十五日

书记员　　孙晓