广州恒源基金管理中心、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终10271号

上诉人（原审被告）：广州恒源基金管理中心（有限合伙）。住所地：广州市高新技术产业开发区。

执行事务合伙人：新余市恒迅投资中心（有限合伙）。

诉讼代表人：广东广大律师事务所，广州恒源基金管理中心（有限合伙）破产管理人。

委托诉讼代理人：张弛、宋雯华，均为广东广大律师事务所职员。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广州市海珠区。

委托诉讼代理人：张伟城，广东合邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶程文，广东合邦律师事务所实习人员。

原审第三人：广东恒广源投资有限公司。住所地：广州市中新广州知识城。

法定代表人：张定辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：倪洁云，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆炯敏，北京大成（广州）律师事务所实习人员。

上诉人广州恒源基金管理中心(有限合伙）（以下称恒源基金中心）因与被上诉人***、原审第三人广东恒广源投资有限公司（以下称恒广源公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2015年7月2日，恒广源公司与***签订《备忘录》，约定：恒广源公司聘请***担任副总经理、新设基金主要负责人；双方签订三年期劳动合同，试用期三个月；***的薪酬在新设基金公司发放，具体薪酬体系制度及持股制度在拟定方案获批后执行，新基金公司设立并有项目收益支撑基金公司正常运作前，由恒广源公司参照公司副总经理薪酬待遇代发；***需尽快开展基金公司的筹建工作并运作项目。上述《备忘录》签订后，恒广源公司与***签订了期限自2015年8月3日至2015年12月31日止的《劳动合同》，约定***任副总经理，适用标准工时工作制，初始工资为23300元/月，并约定***的补贴、津贴等发放标准按公司薪酬管理办法执行。2015年10月13日，恒广源公司出具《收入证明》，证明***在该公司担任副总经理，年收入58.7万元，并载明该公司为国有独资企业，注册资本为396501724元。

2015年10月14日，***与案外人江慧鹏共同投资成立了新余市格雷特投资咨询有限公司（以下称格雷特公司），法定代表人为***，2015年11月12日变更为江慧鹏。2015年10月15日，格雷特公司、***、江慧鹏和其他三名自然人共同成立了新余市恒迅投资中心（有限合伙）（以下称恒讯投资中心），认缴出资总额为400万元，其中格雷特公司、***和江慧鹏分别认缴出资1%、25%及67%，***被委派为该合伙企业的执行事务合伙人。

2015年10月30日，恒讯投资中心和恒广源公司共同投资成立了恒源基金中心，认缴出资总额为1000万元，恒讯投资中心作为普通合伙人认缴出资40%并担任执行事务合伙人，对合伙企业债务承担无限连带责任；恒广源公司作为有限合伙人认缴出资60%，以认缴出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。恒讯投资中心委派***担任恒源基金中心的执行合伙人代表。

2016年1月1日，***和恒源基金中心签订了期限自2016年1月1日至2018年12月31日的劳动合同，约定***担任总经理，适用标准工时工作制，薪酬包括基本工资和绩效工资，基本工资为58333元/月，其中20%纳入绩效工资考核发放，具体按照公司薪酬管理办法执行；该劳动合同载明恒源基金中心的委派代表（主要负责人）为***，***在该劳动合同的“甲方代表”和“乙方”落款处签名。恒广源公司主张上述劳动合同系***自己和自己签订的，未经恒广源公司同意，对其真实性不予认可。***辩称其作为委派代表，有权代表恒源基金中心签订包括劳动合同在内的各种协议。***2015年8月至12月期间的工资由恒广源公司发放，每月实发数额为17175元，2016年1月至2月的工资由恒源基金中心发放，每月基本工资按29167元发放，扣除社保、公积金和个人所得税后每月实发19249元。恒源基金中心为***缴纳了2015年12月至2016年2月的住房公积金以及2016年1月至2016年4月的社保费用，其中养老保险个人缴费总额为3200元，失业保险个人缴费总额为140元，职工社会医疗保险个人缴费总额800元。

2016年4月22日，恒源基金中心全体合伙人共同签署《退伙事宜决议》，决议恒讯投资中心退出恒源基金中心，并着手办理退出及清算事宜。2016年4月28日，***代表恒讯投资中心和恒广源公司签署《终止原合伙协议的补充协议》，恒讯投资中心确认自恒源基金中心成立以来未有以合伙企业名义签订的对外投资项目，除合伙企业日常基本经营、筹备工作（含成立投资主体）产生的费用外，不涉及其他债权债务问题，双方一致同意解除合伙协议并终止原协议约定的各项权利义务，并决定对恒源基金中心进行解散清算。

***主张其在恒源基金中心处的工资标准为58333元/月，另提交了恒源基金中心2016年4月29日出具的《关于广州恒源基金管理中心（有限合伙）解散清算与员工补偿工作的通知》（以下称补偿通知）及2016年4月30日作出的《通知》予以证明。《补偿通知》载明恒源基金中心自2016年5月1日起正式进入解散清算和员工补偿工作阶段，通知***将按其与企业所签劳动合同约定的比例补发工资。《通知》主要内容为：1.自2016年5月1日起解除双方于2016年1月1日签订的劳动合同；2.***收到通知后3个工作日内到恒源基金中心处办理工作交接手续，移交与岗位有关的全部文件、资料及其他财物；3.***收到通知后3个工作日内到恒源基金中心处协商补偿事宜。恒广源公司主张上述两份通知系***自行盖章出具，未经恒广源公司同意，对其真实性均不认可。***在原审庭审中确认，恒源基金中心未向其送达解除劳动合同通知书。

***主张其与恒源基金中心在2016年1月1日至2016年4月30日期间存在劳动关系。仲裁庭审笔录载明，恒广源公司确认***在招聘时与恒广源公司建立劳动关系，在恒源基金中心成立后再与恒源基金中心建立劳动关系，但薪酬标准仍由恒广源公司决定。

原审法院另查明，恒广源公司于2016年7月14日向原审法院申请对恒源基金中心进行强制清算。原审法院于2016年8月18日组织听证，并于2016年9月26日裁定受理恒广源公司的清算申请，广东广大律师事务所被选定为恒源基金中心的清算管理人。

双方发生争议，***于2016年6月13日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.恒源基金中心支付2016年1月1日至5月31日期间的工资233332元；2.恒源基金中心支付违法解除劳动合同的赔偿金58333元；3.恒源基金中心补发2016年1月1日至5月31日期间公积金35000元。2017年9月11日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案字〔2016〕835号裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求。***不服仲裁裁决结果，于法定期限内向原审法院提起诉讼。

原审法院认为，***请求恒源基金中心支付逾期支付劳动报酬的赔偿金，未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理。

本案争议焦点为***和恒源基金中心之间是否存在劳动关系。首先，恒广源公司在劳动仲裁庭审中确认***的劳动关系在恒源基金中心成立后与恒源基金中心建立，该陈述与《备忘录》中关于***工资的安排以及恒源基金中心为***发放工资、缴纳社保和公积金的事实互相印证，原审法院予以采信。其次，恒源基金中心和恒广源公司均未就***与恒源基金中心劳动关系的起止时间提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，***主张自2016年1月1日起与恒源基金中心建立劳动关系，该主张与恒源基金中心发放工资、缴纳社保和公积金的时间基本对应，原审法院予以采信。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定，用人单位提前解散的，劳动关系终止。恒源基金中心于2016年4月28日决议解散并成立清算组，其与***的劳动关系应于当日终止，双方的劳动关系存续期间为2016年1月1日至2016年4月28日。

关于工资差额。首先，备忘录载明在新基金公司收益可支撑公司正常运作前，恒广源公司参照公司副总经理薪酬待遇向***发放报酬，退伙协议亦载明恒源基金中心成立期间不曾开展投资项目，可见恒源基金中心解散前并无经营收入，***请求提高薪酬待遇缺乏事实依据。在此情况下，***代表恒源基金中心与自己签订劳动合同，约定的工资明显高于其与恒广源公司约定的标准，且无证据证明新的工资标准经过恒广源公司同意，结合备忘录中关于***薪酬方案需经批准方能执行的约定以及***负责恒源基金中心日常管理、容易接触公章的事实，恒广源公司主张该劳动合同不能反映***的真实薪酬标准，原审法院予以采信。其次，***和恒广源公司均确认***的工资标准由恒广源公司制定，但双方对于***2016年1月起的工资标准存在争议。恒广源公司主张继续按照双方劳动合同约定的23300元/月发放，但该劳动合同已于2015年12月31日到期终止，双方未再就薪酬标准签订其他书面协议，故此恒广源公司的主张缺乏依据，原审法院不予采信。***提交的恒源基金中心盖章出具的“补偿通知”作出于该中心决议解散之后，在恒广源公司和***已就工资问题发生争议的情况下，恒源基金中心仍单方承诺向***补发工资且未经恒广源公司同意，有违常理，原审法院不予采信。恒源基金中心自2016年1月起按基本工资29167元/月的标准向***发放工资，虽然该基本工资略高于***与恒广源公司约定的23300元/月，但并未超出合理范围，且***从恒广源公司进入恒源基金中心工作，工资标准适当调整也在情理之中，在三方均未就***在恒源基金中心处的工资标准举证证明的情况下，上述工资数额可视为经过三方同意。***请求恒源基金中心按58333元/月的标准向其补发2016年1月和2月的工资差额，缺乏事实依据，原审法院不予支持。由于***的工资仅支付至2016年2月，故恒源基金中心应向***补发2016年3月和4月的工资合计56264元[29167元/月×2个月-(3200元+140元+800元）÷4个月×2个月)]，***该项请求于法有据，原审法院予以部分支持，数额以原审法院核定为准。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广州恒源基金管理中心（有限合伙）自判决生效之日起五日内向***支付2016年3月和4月的工资56264元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州恒源基金管理中心（有限合伙）负担。

上诉人广州恒源基金管理中心(有限合伙）不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决错误认定恒源基金中心与***之间存在劳动关系，认定事实不清、适用法律错误。1、***的身份系投资人、实际控制人，其主要通过参与恒源基金中心的经营管理，依据合伙协议分配利润，而非接受恒源基金中心的管理而获取劳动报酬，故其与恒源基金中心之间的法律关系以及与其他合伙人的关系，不适用劳动法规。

2、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，劳动关系成立的前提条件是用人单位与劳动者之间存在管理与从属的关系。***并不从属于恒源基金中心，相反一直控制着恒源基金中心，不符合成立劳动关系的前提条件。

二、原审判决关于工资的认定有误，且造成对恒源基金中心不公的结果。执行事务合伙人的待遇应由全体合伙人决定，原审法院认定的工资或***主张的薪酬未经全体合伙人决定，故恒源基金中心无需向***再支付任何款项。根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十七条规定，执行合伙事务的普通合伙人可以提出给予报酬的要求，但必须经全体合伙人同意，由合伙协议对执行事务的报酬及报酬提取方式加以确定。***和江慧鹏作为执行事务合伙人的实际控制人，无权在未经全体合伙人决定的情况下，私自为自己支付报酬。此外，恒源基金中心、恒迅投资中心(***为授权代表)及恒广源公司在《终止原合伙协议的补充协议》及原审庭审中均确认，恒源基金中心成立期间不曾开展投资项目，并无经营收入，***和江慧鹏作为恒源基金中心的投资人、实际控制人，应分担经营风险，***无理由要求恒源基金中心支付报酬。

三、即使认定恒源基金中心与***之间存在劳动关系，薪酬亦不应当按照29167元/月的标准发放。1、***利用其掌控恒源基金中心的便利于2016年1月和2月给自己发放的29167元/月的工资违反《劳动合同法》协商一致的原则，应属无效。2015年7月2日，恒广源公司与***签订《备忘录》，约定具体的薪酬体系制度及持股制度在拟订方案获批后执行。在新基金公司设立并有项目收益支撑基金公司正常运作前，由恒广源公司参照公司副总经理薪酬待遇代发。2015年8月4日，恒广源公司与***签订《广东恒广源投资有限公司劳动合同》，约定薪酬按公司薪酬管理办法计发，金额为23300元/月。但是《备忘录》并无约定终止时间，故原审法院以前述劳动合同于2015年12月31日到期终止为由，认定该工资标准不适用，属于认定事实错误。即使认定恒源基金中心与***之间存在劳动关系，恒广源公司与恒迅投资中心也没有就***的工资标准29167元/月或其主张的58333元/月作出决议或审批。2、根据《劳动部、经贸委关于加强国有企业经营者工资收入和企业工资总额管理的通知》，***的行为属于未经有关部门审批自己给自己涨工资，应予以纠正。3、根据《最高人民法院印发(关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见)的通知》、《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，***作为恒源基金中心的实际控制人，不得利用关联关系损害恒源基金中心的利益。

综上，恒源基金中心上诉请求：1、撤销（2017）粤0112民初5583号民事判决第一项；2、驳回***的全部诉讼请求；3、***承担本案一审及二审的全部诉讼费用。

被上诉人***答辩称，一、关于双方劳动关系问题，根据仲裁裁决及一审判决，恒源基金中心已经在一审及仲裁期间确认双方存在劳动关系，该事实构成恒源基金中心的自认。二、依据一审***提交的银行流水，恒源基金中心向***转款摘要的信息为工资，证明恒源基金中心承认与***的劳动关系，否则无需支付工资。三、一审***已经提交的社保明细表、公积金明细表等证明***是恒源基金中心的员工，恒源基金中心为***缴纳社保，是间接确认***的员工身份。四、双方并非是投资关系，因为恒源基金中心的经营范围是投资咨询，在投资领域，平台公司运作的模式是将一部分的股份给管理人持有。所以，***作为投资人的身份，不影响双方存在劳动关系。五、仲裁阶段庭审中，恒广源公司确认恒源基金中心的财务人员由其派人管理，恒源基金中心所有财务支出需要经过恒广源公司批准。双方签订劳动合同后，***的工资是由恒广源公司控制的财务人员发放，并非是恒源基金中心发放。这可以看出***不存在控制恒源基金中心的情况。恒源基金中心财务人员的社保是在恒广源公司处购买，与恒广源公司存在劳动关系。可见相关的财务人员是恒广源公司控制的。六、在公章保管方面，***提交的劳动合同等文件，均签署于2015年12月至2016年1月期间，该时间段公章是放在恒广源公司的财务室。***虽然担任恒源基金中心的总经理，因业务需要可以接触到公章，但不能以此认定是***自行制作劳动合同。七、***与恒源基金中心签订劳动合同约定工资标准，符合岗位标准。恒源基金中心对***的工资数额是确认的，也没有提出任何异议。此外，***的主要工作任务是为资产市场提供咨询，调研考核等，工作繁忙，一直处于履行投资行为的状态。但后来恒源基金中心解散，恒源基金中心没有投资结果不代表其没有投资行为。

原审第三人广东恒广源投资有限公司陈述称，同意恒源基金中心的上诉意见。一、关于劳动关系，恒广源公司认为，认定劳动关系的成立需结合实质要件及形式要件，工资流水、社保、公积金只是形式要件，还要审核恒源基金中心与***的实质法律关系。二、关于工资标准，恒广源公司从未在仲裁及一审阶段承认财务人员是由恒广源公司控制，针对工资发放问题，恒广源公司在仲裁、一审已经提交说明，***的工资是其私自发放的，未经过恒广源公司同意。三、关于劳动合同，恒广源公司对***提交的劳动合同的真实性不予认可。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，恒广源公司与***在《备忘录》中约定，恒广源公司拟聘请***担任新设基金的主要负责人。现恒源基金中心已经成立，***亦已依约成为恒源基金中心的负责人。该事实与恒广源公司在仲裁庭审时有关“恒广源公司确认***在招聘时与恒广源公司建立劳动关系，在恒源基金中心成立后再与恒源基金中心建立劳动关系”的陈述相印证。现恒源基金中心上诉认为，***的身份系投资人、实际控制人，其主要通过参与恒源基金中心的经营管理，依据合伙协议分配利润，而非接受恒源基金中心的管理而获取劳动报酬，与恒源基金中心之间不存在劳动关系的理由，缺乏足够的事实和法律依据，本院对此不予采信。原审判决认定恒源基金中心与***于2016年1月1日至2016年4月28日期间存在劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。

根据恒广源公司与***签订的《备忘录》约定，***的具体薪酬体系制度及持股制度在拟定方案获批后执行，新基金公司设立并有项目收益支撑基金公司正常运作前，由恒广源公司参照公司副总经理薪酬待遇代发放。虽然，恒广源公司与***在《劳动合同》中约定，***任恒广源公司副总经理的初始工资为23300元/月，但还同时约定***的补贴、津贴等发放标准按公司薪酬管理办法执行。由此可以确定，***的收入除初始工资外，还有补贴、津贴等项目的报酬。且恒广源公司出具的《收入证明》，也证实了***在该公司担任副总经理期间的月收入超过23300元。因此，原审法院根据本案的具体情况，认定***每月工资标准为29167元，并以此为依据计算恒源基金中心拖欠的工资数额，有事实的依据，本院对此亦予以维持。

综上所述，恒源基金中心的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人广州恒源基金管理中心（有限合伙）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈瑞晖

审判员　　肖　凯

审判员　　黄小迪

二〇一八年七月六日

书记员　　彭泽鑫

冯晓雯