广州恒源基金管理中心、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终10272号

上诉人（原审被告）：广州恒源基金管理中心（有限合伙）。住所地：广州市高新技术产业开发区。

执行事务合伙人：新余市恒迅投资中心（有限合伙）。

诉讼代表人：广东广大律师事务所，广州恒源基金管理中心（有限合伙）破产管理人。

委托诉讼代理人：张弛、宋雯华，均为广东广大律师事务所职员。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广州市番禺区。

委托诉讼代理人：张伟城，广东合邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶程文，广东合邦律师事务所实习人员。

原审第三人：广东恒广源投资有限公司。住所地：广州市中新广州知识城。

法定代表人：张定辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：倪洁云，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆炯敏，北京大成（广州）律师事务所实习人员。

上诉人广州恒源基金管理中心(有限合伙）（以下称恒源基金中心）因与被上诉人***、原审第三人广东恒广源投资有限公司（以下称恒广源公司）劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2015年8月20日，恒广源公司和***签订《补充协议》，聘请***为新设基金公司的投资经理，开展基金类投资工作，双方签订三年期劳动合同，***的薪酬待遇在新设基金公司发放，具体薪酬制度和持股制度在拟定方案获得批准后执行，并约定该协议作为劳动合同的补充，具备同等法律效力，但恒广源公司和***均未提交上述《补充协议》对应的主合同和双方签订的劳动合同，亦不清楚劳动合同约定的具体期限。

2015年9月8日，恒广源公司向***发出《录用通知书》，聘请***担任该公司投资经理，工作地点在广州，试用期三个月，适用五天工作制，每周工作40小时，主要岗位职责为负责基金类投资项目的制定、组织、开发、筛选、实施、监督等，月薪15000元/月，其他福利、补贴、差旅费等项目按公司有关规定执行。***于当日签收录用通知书，同意上述条款。

2015年10月14日，***与案外人刘剑平共同投资成立了新余市格雷特投资咨询有限公司（以下称格雷特公司），法定代表人为刘剑平，2015年11月12日变更为***。2015年10月15日，格雷特公司、刘剑平、***和其他三名自然人共同成立了新余市恒迅投资中心（有限合伙）（以下称恒讯投资中心），认缴出资总额为400万元，其中格雷特公司、刘剑平和***分别认缴出资1%、25%及67%，刘剑平被委派为该合伙企业的执行事务合伙人。

2015年10月30日，恒讯投资中心和恒广源公司共同投资成立了恒源基金中心，认缴出资总额为1000万元，恒讯投资中心作为普通合伙人认缴出资40%并担任执行事务合伙人，对合伙企业债务承担无限连带责任；恒广源公司作为有限合伙人认缴出资60%，以认缴出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。恒讯投资中心委派刘剑平担任恒源基金中心的执行合伙人代表。

2015年12月31日，恒源基金中心向***发放工资51971.50元，该金额为***2015年10月至12月的工资总额，每月基本工资按25000元发放，扣除社保、公积金、个人所得税后的实发工资数额为51971.50元。***2016年1月和2月的基本工资均按25000元发放，扣除社保、公积金、个人所得税后的每月实发数额为16812.50元。***对上述已发工资构成和数额均无异议，但主张恒源基金中心仅发放了部分工资，应按41666元/月的标准向***补足工资差额。

2016年4月22日，恒源基金中心全体合伙人共同签署《退伙事宜决议》，决议恒讯投资中心退出恒源基金中心，并着手办理退出及清算事宜。2016年4月28日，刘剑平代表恒讯投资中心和恒广源公司签署《终止原合伙协议的补充协议》，恒讯投资中心确认自恒源基金中心成立以来未有以合伙企业名义签订的对外投资项目，除合伙企业日常基本经营、筹备工作（含成立投资主体）产生的费用外，不涉及其他债权债务问题，双方一致同意解除合伙协议并终止原协议约定的各项权利义务，并决定对恒源基金中心进行解散清算。

***主张其与恒源基金中心存在劳动关系，提交了一份劳动合同复印件予以证明。该复印件显示，2015年12月22日，刘剑平代表恒源基金中心与***签订了期限自2015年12月1日至2018年12月1日的劳动合同，约定***担任投资总监，适用标准工时工作制，薪酬包括基本工资和绩效工资，基本工资为41666元/月，其中20%纳入绩效工资考核发放，具体按照公司薪酬管理办法执行。***未提交上述劳动合同原件予以核对，恒源基金中心和恒广源公司对其真实性均不予认可。

***主张其在恒源基金中心处的工资标准为41666元/月，另提交了恒源基金中心2016年4月29日出具的《关于广州恒源基金管理中心（有限合伙）解散清算与员工补偿工作的通知》（以下称补偿通知）及2016年4月30日作出的《通知》予以证明。《补偿通知》载明恒源基金中心自2016年5月1日起正式进入解散清算和员工补偿工作阶段，通知***将按其与企业所签劳动合同约定的比例补发工资。《通知》主要内容为：1.自2016年5月1日起解除双方于2015年12月22日签订的劳动合同；2.***收到通知后3个工作日内到恒源基金中心处办理工作交接手续，移交与岗位有关的全部文件、资料及其他财物；3.***收到通知后3个工作日内到恒源基金中心处协商补偿事宜。恒广源公司主张上述两份通知系***联和刘剑平私下盖章出具，未经恒广源公司同意，对其真实性均不认可。***庭审中确认因恒源基金中心解散，双方劳动关系终止，恒源基金中心未向其送达解除劳动合同通知书。

***主张其与恒源基金中心在2015年12月1日至2016年4月30日期间存在劳动关系。仲裁庭审笔录载明，恒广源公司确认***在招聘时与恒广源公司建立劳动关系，在恒源基金中心成立后再与恒源基金中心建立劳动关系，但薪酬标准仍由恒广源公司决定。

***主张在恒源基金中心工作期间发生公务费3500元，但未提交证据证明，恒源基金中心及恒广源公司均不认可。

原审法院另查明，恒广源公司于2016年7月14日向原审法院申请对恒源基金中心进行强制清算。原审法院于2016年8月18日组织听证，并于2016年9月26日裁定受理恒广源公司的清算申请，广东广大律师事务所被选定为恒源基金中心的清算管理人。

双方发生争议，***于2016年6月13日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.恒源基金中心支付2016年1月1日至5月31日期间的工资219580元；2.恒源基金中心支付违法解除劳动合同的赔偿金83332元；3.恒源基金中心支付未报销的公务费3500元。2017年9月11日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案字〔2016〕833号裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求。***不服仲裁裁决结果，于法定期限内向原审法院提起诉讼。

原审法院认为，***请求恒源基金中心支付逾期支付劳动报酬的赔偿金，未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理。

本案争议焦点为***和恒源基金中心之间是否存在劳动关系。首先，恒广源公司在劳动仲裁庭审中确认***的劳动关系在恒源基金中心成立后与恒源基金中心建立，该陈述与《补充协议》中关于***工资的安排以及恒源基金中心为***发放工资、缴纳社保和公积金的事实互相印证，原审法院予以采信。其次，恒源基金中心和恒广源公司均未就***与恒源基金中心劳动关系的起止时间提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，***主张自2015年12月1日起与恒源基金中心建立劳动关系，该主张与恒源基金中心发放工资、缴纳社保和公积金的时间基本对应，原审法院予以采信。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定，用人单位提前解散的，劳动关系终止。恒源基金中心于2016年4月28日决议解散并成立清算组，其与***的劳动关系应于当日终止，双方的劳动关系存续期间为2015年12月1日至2016年4月28日。

关于工资差额。***与恒源基金中心自2015年12月1日起建立劳动关系，其请求恒源基金中心支付2015年9月8日至2015年11月30日的工资于法无据，原审法院不予支持。***和恒广源公司均确认***的工资标准由恒广源公司制定，但双方对于***2015年12月起的工资标准存在争议。恒广源公司主张应继续适用录用通知书约定的工资标准，但录用通知书约定的是***为恒广源公司提供劳动期间的工资标准，而***已于2015年12月起与恒源基金中心建立劳动关系，故恒广源公司主张继续适用该标准缺乏依据，原审法院不予支持。***主张按照其与恒源基金中心所签劳动合同约定的41666元/月为标准计算工资差额，但其未能提交上述劳动合同原件予以核对，原审法院不予采信。恒源基金中心盖章出具的“补偿通知”作出于决议解散之后，在恒广源公司和***已就工资问题发生争议的情况下，恒源基金中心仍单方承诺向***补发工资且未经恒广源公司同意，有违常理，原审法院不予采信。恒源基金中心自2015年12月起按25000元/月的标准向***发放工资，虽然该数额高于***与恒广源公司约定的15000元/月，但并未超出合理范围，且***在试用期结束后进入恒源基金中心工作，工资标准相应调整也在情理之中，在三方均未就***在恒源基金中心处的工资标准举证证明的情况下，上述工资数额可视为经过三方同意。恒广源公司主张***未经许可擅自提高工资标准，但未对此举证证明，原审法院不予采信，***请求恒源基金中心按41666元/月的标准向其补发工资差额，缺乏事实依据，原审法院不予支持。由于***的工资仅支付至2016年2月，故恒源基金中心应向***补发2016年3月和4月的工资合计50000元（25000元/月×2个月），***该项请求于法有据，原审法院予以部分支持，数额以原审法院核定为准。

关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）项规定，用人单位提前解散终止劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿金。***在恒源基金中心处的工作年限不足6个月，离职前月平均工资为25000元，故恒源基金中心应向***支付终止劳动关系的经济补偿金12500元（25000元/月×0.5个月），***请求恒源基金中心支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院依法调整为终止劳动关系的经济补偿金，数额以原审法院核定为准。

关于公务费。***未提交证据证明其在职期间发生公务费用3500元，应当承担举证不能的不利后果，原审法院对该请求不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广州恒源基金管理中心（有限合伙）自判决生效之日起五日内向原告***支付终止劳动关系的经济补偿金12500元；二、广州恒源基金管理中心（有限合伙）自判决生效之日起五日内向***支付2016年3月和4月工资50000元；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州恒源基金管理中心（有限合伙）负担。

上诉人广州恒源基金管理中心(有限合伙）不服原审判决，向原审法院提出上诉称，一、原审判决错误认定恒源基金中心与***之间存在劳动关系，认定事实不清、适用法律错误。1、***的身份系投资人、实际控制人，其主要通过参与恒源基金中心的经营管理，依据合伙协议分配利润，而非接受恒源基金中心的管理而获取劳动报酬，故其与恒源基金中心之间的法律关系以及与其他合伙人的关系，不适用劳动法规。

2、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，***并不从属于恒源基金中心，相反一直控制着恒源基金中心，不符合成立劳动关系的前提条件。

二、原审判决关于工资的认定有误，且造成对恒源基金中心不公的结果。执行事务合伙人的待遇应由全体合伙人决定，原审法院认定的工资或***主张的薪酬未经全体合伙人决定，故恒源基金中心无需向***再支付任何款项。根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十七条规定，执行合伙事务的普通合伙人可以提出给予报酬的要求，但必须经全体合伙人同意，由合伙协议对执行事务的报酬及报酬提取方式加以确定。刘剑平和***作为执行事务合伙人的实际控制人，无权在未经全体合伙人决定的情况下，私自为自己支付报酬。此外，恒源基金中心、恒迅投资中心(刘剑平为授权代表)及恒广源公司在《终止原合伙协议的补充协议》及原审庭审中均确认，恒源基金中心成立期间不曾开展投资项目，并无经营收入，刘剑平和***作为恒源基金中心的投资人、实际控制人，应分担经营风险，***无理由要求恒源基金中心支付报酬或经济补偿金。

三、即使认定恒源基金中心与***之间存在劳动关系，薪酬亦不应当按照25000元/月的标准发放，经恒广源公司审批的薪酬是15000元/月，恒源基金中心无需支付经济补偿金12500元。1、***利用其掌控恒源基金中心的便利于2016年1月和2月给自己发放的25000元/月的工资违反《劳动合同法》协商一致的原则，应属无效。即使认定恒源基金中心与***之间存在劳动关系，恒广源公司与恒迅投资中心也没有就***的工资标准25000元/月或其主张的41666元/月作出决议或审批，***私自按25000元/月的标准发放工资，显然已经违反协商一致的原则。2、恒源基金中心无需支付终止劳动关系的经济补偿金12500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，***作为恒源基金中心的投资总监，没有履行职责，致使恒源基金中心没有任何收入和项目，面临被解散的困境。而且其未经恒源基金中心全体合伙人同意，与刘剑平勾结以恒源基金中心名义与自己签署高薪的劳动合同。而其作为执行事务的合伙人违反约定不予出资，涉嫌侵占国有资产，损害国家的利益，给恒源基金中心造成重大损害。恒源基金中心无需支付***终止劳动关系的经济补偿金12500元。3、根据《劳动部、经贸委关于加强国有企业经营者工资收入和企业工资总额管理的通知》，***的行为属于未经有关部门审批自己给自己涨工资，应予以坚决纠正。4、***作为恒源基金中心的实际控制人，不得利用关联关系损害恒源基金中心的利益。

综上，恒源基金中心上诉请求：1、撤销（2017）粤0112民初5591号民事判决第一项、第二项；2、驳回***的全部诉讼请求；3、***承担本案一审及二审的全部诉讼费用。

被上诉人***答辩称，一、关于双方劳动关系问题，根据仲裁裁决及一审判决，恒源基金中心已经在一审及仲裁期间确认双方存在劳动关系，该事实构成恒源基金中心的自认。二、依据一审***提交的银行流水，恒源基金中心向***转款摘要的信息为工资，证明恒源基金中心承认与***的劳动关系，否则无需支付工资。三、一审***已经提交的社保明细表、公积金明细表等证明***是恒源基金中心的员工，恒源基金中心为***缴纳社保，是间接确认***的员工身份。四、双方并非是投资关系，因为恒源基金中心的经营范围是投资咨询，在投资领域，平台公司运作的模式是将一部分的股份给管理人持有。所以，***作为投资人的身份，不影响双方存在劳动关系。五、仲裁阶段庭审中，恒广源公司确认恒源基金中心的财务人员由其派人管理，恒源基金中心所有财务支出需要经过恒广源公司批准。双方签订劳动合同后，***的工资是由恒广源公司控制的财务人发放，并非是恒源基金中心发放。这可以看出刘剑平、***不存在控制恒源基金中心的情况。恒源基金中心财务人员的社保是在恒广源公司处购买，与恒广源公司存在劳动关系。可见相关的财务人员是恒广源公司控制的。六、恒源基金中心、恒广源公司称***与刘剑平是恶意串通签订劳动合同，但没有提供任何证据证明，应当承担举证不能的不利后果。刘剑平作为合伙事务的代表，有权依据恒源基金中心的合伙协议规定的权限，与***签订劳动合同。故***提供的盖有恒源基金中心公章且有刘剑平签名的劳动合同合法有效。

原审第三人广东恒广源投资有限公司陈述称，同意恒源基金中心的上诉意见。一、关于劳动关系，恒广源公司认为，认定劳动关系的成立需结合实质要件及形式要件，工资流水、社保、公积金只是形式要件，还要审核恒源基金中心与***的实质法律关系。二、关于工资标准，恒广源公司从未在仲裁及一审阶段承认财务人员是由恒广源公司控制、针对工资发放问题，恒广源公司在仲裁、一审已经提交说明，***的工资是其私自发放的，未经过恒广源公司同意。三、关于劳动合同，恒广源公司对***提交的劳动合同的真实性不予认可。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，恒广源公司与***在《补充协议》中约定，恒广源公司聘请***为新设基金公司的投资经理。现恒源基金中心已经成立，***亦已依约成为恒源基金中心的投资总监。该事实与恒广源公司在仲裁庭审时有关“恒广源公司确认***在招聘时与恒广源公司建立劳动关系，在恒源基金中心成立后再与恒源基金中心建立劳动关系”的陈述相印证。现恒源基金中心上诉认为，***的身份系投资人、实际控制人，其主要通过参与恒源基金中心的经营管理，依据合伙协议分配利润，而非接受恒源基金中心的管理而获取劳动报酬，与恒源基金中心之间不存在劳动关系的理由，缺乏足够的事实和法律依据，本院对此不予采信。原审判决认定恒源基金中心与***于2015年12月1日至2016年4月28日期间存在劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。

根据恒广源公司与***签订的《补偿协议》约定，***的薪酬待遇在新设基金公司发放，具体薪酬制度和持股制度在拟定方案获得批准后执行，并约定该协议作为劳动合同的补充。但恒广源公司没有提供其与***签订的《劳动合同》。在恒源基金中心、恒广源公司均无提供证据证明***在恒源基金中心任职期间工资标准的情况下，原审法院根据本案的具体情况，认定***的工资标准为每月25000元，并以此为依据计算恒源基金中心拖欠的工资数额及经济补偿金，有事实的依据，本院对此亦予以维持。

综上所述，恒源基金中心的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人广州恒源基金管理中心（有限合伙）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈瑞晖

审判员　　肖　凯

审判员　　黄小迪

二〇一八年七月六日

书记员　　彭泽鑫

冯晓雯