乐业县红福地生态农业有限公司、广西乐业县某某农产业有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终153号 上诉人（原审原告）：乐业县红福地生态农业有限公司，住所地：广西乐业县城三乐路红七红八军会师纪念碑对面。 法定代表人：龙余娟，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，乐业县法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广西乐业县***农产业有限责任公司，住所地：广西乐业县新化镇谐里村那龙路口。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人乐业县红福地生态农业有限公司（以下简称红福地公司）因与被上诉人广西乐业县***农产业有限责任公司（以下简称**公司）承揽合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2019）桂1028民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2020年4月3日到庭进行调查、质询和调解。上诉人红福地公司委托诉讼代理人***、被上诉人**公司法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红福地公司上诉请求：1、撤销乐业县人民法院（2019）桂1028民初590号民事判决；2、改判被上诉人支付上诉人**种植项目款161100元及欠下的水柜工程款11600元，两项合计172700元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案简要经过及事实。（一）2014年7月6日，被上诉人与乐业扶贫办签订《2013年**种植施工合同书》转包给上诉人完成。（二）上诉人完成任务后经验收，得出结果工程款为32万元。被上诉人申请拨款，相关人员在《乐业县产业扶贫项目工程决算单》上签字32万元，扣除质保金1.6万元，实际到账30.4万元。但被上诉人在庭上只承认得到22.4万元。（三）被上诉人实际领到款30.4万元，只支付水柜款6万元，***木款一分未付。（四）2018年7月25日，上诉人到扶贫办复印相关资料才知道被上诉人已领走全部工程款，遂起诉，乐业县人民法院判决被告支付原告**种植项目款161100元，配套基础设施款（实为水柜款）11600元，两项合计172700元，被上诉人对此表示不服上诉，案件发回乐业县人民法院重审，乐业县人民法院判决驳回原告诉讼请求。二、乐业县人民法院（2019）桂1028民初590号民事判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。（一）一审法院以承揽合同纠纷审理并判决属定性错误。本案***种植不符合承揽合同的法定特征和要件。（二）一审法院将被上诉人与其他公司、合作社另签的合同混淆起来一并认定是错误的。（三）***的话不能替代验收组意见，一审判决采用的证据存在瑕疵认定。（四）一审判决认可上诉人购买***木种植并建了水柜，也认定被上诉人领走224000元款项，却不判决被上诉人退还工程款给上诉人。（五）上诉人已提交相关单位的验收单等，被上诉人认为是假的，举证责任在被上诉人不在上诉人。（六）被上诉人领到国家扶贫专项基金，表明项目已经验收，被上诉人实际已领用拨款，侵犯了上诉人的权利。（七）上诉人对***款18万元及水柜款8万元一直主张权利，这也是判决书两次认可的。（八）被上诉人将项目转包给上诉人完成，验收合不合格与被上诉人无关，因此，被上诉人从未去过工地，在得知验收后将全部工程款领走。（九）验收时已通知被上诉人，被上诉人称合同已转包没有必要参加验收。后来县扶贫办的***、***、***三人被刑事调查，也与本案无关，有刑事调查笔录在卷佐证。综上，请求二审法院公正判决，维护上诉人合法权益。 **公司答辩称，请求维持乐业县人民法院（2019）桂1028民初590号民事判决，驳回上诉人的请求。被上诉人与扶贫办签订《2013年**种植施工合同书》后将项目转包给红福地公司，项目实施过程中，在不符合验收合格的情况下，相关人员制作虚假验收合格材料，参与验收的相关人员亦在材料上签字予以通过验收，相关人员因滥用职权犯罪已被判处刑罚。至今双方没有进行结算，重审认定无法确认红福地公司获得多少项目款完全正确。 红福地公司向一审法院起诉请求：判决被告支付原告承包款298000元。 一审法院认定事实：2013年9月，乐业县获得广西区财政厅下达第二批财政专项扶贫资金412万元。同年11月，乐业县扶贫办拟定的《关于上报乐业县2013年第二批产业开发扶贫项目(猕猴桃种植、**种植、板栗种植、亿隆农民合作集约化网箱养殖、永兴农民合作社网箱养殖及基础配套设施建设、百旺合作社生猪养殖、百新农民合作社山羊养殖、**农民合作社山羊养殖八个项目)计划的请示》得到乐业县人民政府的批复，同意将实施方案上报百色市扶贫开发办公室审核。同月28日，得到百色市扶贫开发办公室审核通过。后这8个项目经公开招投标，被告**公司中标种养殖部分项目，广西融达建设工程有限公司(以下简称“融达公司”)中标基础配套设施建设项目。为保障项目顺利实施，在各项目实施方案中规定，项目在乐业县扶贫开发领导小组直接领导下，成立项目领导小组(由乐业县政府副县长担任组长，县政府办公室副主任和时任乐业县扶贫办主任***担任副组长，县财政局、农业局局长、畜牧局领导、实施项目的乡长、水果站站长等为成员)，领导小组下设办公室在乐业县扶贫办，办公室主任由***兼任，副主任由时任乐业县扶贫办副主任***(分管产业股工作)担任，具体工作人员抽调乐业县扶贫办产业股股长***、扶贫办的***、畜牧局的人员等人，领导小组办公室负责项目建设的具体管理工作，包括前期准备、实施进度安排、实施监督检查和技术指导、资金管理、项目验收由县扶贫办(具体由产业股)牵头组织财政、审计相关人员进行县级评估验收，后由扶贫办整理资料，申请市、区扶贫办验收等工作。**公司中标项目后与扶贫办签订了合同，其中，2014年7月6日，乐业县扶贫办作为甲方与**公司作为乙方签订《2013年**种植施工合同书》，合同约定：一、项目实施地点为逻沙乡龙南村，项目总投资额320000元，包括：1、种植**嫁接苗30000株，每株6元，每亩60株，种植500亩(500亩×60株／亩×6元／株＝180000元)；2、每亩投资基肥280元，500亩×280元／亩＝140000元；二、项目施工时间分为备耕阶段(2013年12月至2014年1月)、种植阶段(2014年1月至2014年2月)、施肥阶段(2014年2月种植种苗时施放基肥，每亩投资140元，2014年7月进行追肥，每亩投资140元)、检查、验收阶段(2014年7月前对项目进行县级验收，验收内容为种植成活率、各阶段施肥情况)；三、项目结算方式为项目实施过程中甲方可根据乙方施工进度预付项目款，待乙方将项目实施完成须经甲方进行实地验收合格后方可结算，最终结算价款以甲方实际验收合格报告支付；四、施工方式为签订合同后乙方即自行负责施工，必须按时完成种植任务；技术要求：1、**种植前必须按50厘米×60厘米×60厘米的规格打坑，种植行株距为3米×3.7米，每亩种植60株；2、采用穴状整地，种植点为行间或株间配置，种植时采取打顶定植；3、**质量：根系无萝卜根，**为两年生嫁接苗，高度为30厘米，叶片浓绿，无****，根系发达完整，无严重机械损伤和撕裂现象，**植株健康无病虫害；4、基肥标准：(1）50公斤/包，颗粒大小均匀；(2）腐熟农家肥；验收标准：由甲方组织有关部门工作人员按上述技术标准进行实地验收，**种植成活率必须达90%以上方可验收合格，基肥验收按行业技术标准进行验收，验收合格后交由农户自行负责做好除草、施肥、防牛马、维护等工作；五、付款方式：合同自签订之日起10日内乙方需组织民工到场施工，项目施工进度达80%时，甲方支付项目款70%即22.4万元（**款12.6万元、基肥款9.8万元)，余款30%即9.6万元待项目施工结束甲方验收合格后支付8万元，1.6万元作为保质金；六、甲方的义务：在项目实施过程中各阶段派工作人员到实地进行监督检查，项目完工后甲方要按时组织相关人员到实地进行验收，甲方必须按照合同条款要求付款；七、乙方的义务：乙方必须按甲方规定的技术要求及规定时间按时按质按量完成各项工程任务，乙方必须做好项目施工的前期任务，如在施工过程中遇到纠纷以及发生的人员伤亡等一切事故均与甲方无关，由乙方自行处理解决；八、本项目预留总项目款的5%即16000元保质金，如一年内无质量问题，则如数退还，如有质量问题，乙方必须按甲方要求整改，整改合格后退还保质金，否则保质金不予退还。合同签订后，**公司并未直接施工，而是将所中标的项目转包，将板栗、猕猴桃、**种植项目分别转包给逻西乡民权村、逻沙乡麻力山合作社、原告红福地公司；将山羊、母猪养殖项目分别转包给雅长乡百康村巴奖**合作社及百新农民养羊专业合作社、逻沙乡*****合作社。融达公司中标项目后于2014年7月6日与乐业县扶贫办签订了扶贫资金产业配套基础设施施工合同，合同包括***三**基础设施6.6万元、龙南村500亩**7座水柜8万元、龙南村150亩猕猴桃水泥柱21万元、**村母猪生产道路建设10万元、民权村1000亩板栗道路建设6万元、百康村山羊圈舍16.905万元，项目总投资额为685050元。之后，**公司挂靠融达公司，将融达公司中标的配套基础设施项目分解与种、养项目一起转包给各合作社或公司施工，其中龙南村500亩**7座水柜项目与**种植项目一并转包给红福地公司施工。2014年8月25日，**公司作为甲方与红福地公司作为乙方签订了《2013年**种植施工合同书》，该合同书套用乐业县扶贫办与**公司签订的《2013年**种植施工合同书》条款内容，但在部分条款作修改和变更，即第一条中的项目总投资额变更为400000元，其中包括**种植投资320000元(种植***木180000元和投资基肥140000元)，**基地新建水柜7座投资80000元；第四条中的技术要求增加“新建水池每个60立方米，采用圆柱形，2.5米半径内墙，净高3米有盖板；用40厘米×19厘米×19厘米水泥砖砌筑，墙体内外用砂浆勾缝抹面防渗，基础挖到硬石头或岩石上，捣15厘米厚砂浆片石，池底浇15厘米厚C15混凝土；用75号水泥砂浆砌筑，水泥与砂浆比例是1∶4(体积比)，砂子为中粗砂，砌筑要求错缝不通缝，满浆不留空，所有砖眼用砂浆填满，勾缝用100号水泥砂浆，水泥与砂浆之比1∶3，砂子为细沙，要求先勾缝后批档，勾缝时每条边缘都要与墙面紧密结合，做防水层前池底壁应打扫干净，抹光压光，浇注10厘米厚C15混凝土，＄8钢筋；”第五条中的付款方式变更为“合同自签订之日起10日内乙方需组织民工到场施工，项目施工结束后甲方组织验收合格后结算，乙方必须提供扶贫办所需要的票据和农户***手续等，甲方才能支付给乙方工程项目款；甲方向乙方收取合同工程款总额40万元的5.5%费用，用于甲方招投标和项目管理开支，其他工程款按合同条款支付给乙方，其中含保质金20000元；乙方应缴纳税费，按税法规定和应缴纳的各项税费，从工程款中支出，除特殊情况外一律按工程款的比例由甲方代扣代缴；”第七条中乙方的义务增加“乙方提供给甲方的票据、项目覆盖农户***共92户(其中在册贫困户约占90%、非贫困户约占10%)等所有的报账材料必须符合财务制度规定，***必须是项目覆盖农户亲自签名点指；”第八条中的项目预留保质金数额变更为总项目款的5%即20000元。**公司项目转包所签订的合同均报乐业县扶贫办并存档。在项目实施过程中，乐业县扶贫办以预付项目款的形式于2014年11月19日支付给**公司**种植项目款224000元。2015年2月13日，**公司支付给红福地公司水柜款60000元。2014年至2015年，包括**种植及其配套基础设施在内的上述各个项目在实施、施工过程中，由于项目领导小组办公室工作人员对实施的项目没有全力进行跟踪、监督、检查，导致有的项目未按合同要求实施、有的项目只是部分实施或者有的项目没有实施，***、***便组织财政、审计、畜牧等有关人员验收，对有些项目没有到实地进行检查验收就签字通过验收合格，到实地进行检查验收时，明知有的项目未按合同要求实施、有的项目未全部实施或者有的项目没有实施，不符合验收合格的情况下，制作虚假的项目验收合格材料，参与验收的财政、审计、畜牧等有关人员亦在验收材料上签字予以通过验收合格。后项目施工单位申请拨付资金时，***、***也分别审核同意拨款，并将审核的材料上报***签批同意拨款，造成国家经济损失共计164.12033万元，为此，***、***因犯滥用职权罪已分别被判处刑罚，刑事判决已发生法律效力。红福地公司在履行合同(实施**种植及配套基础设施建设)过程中购买了价值180000元的***木分发给农户种植，还建了7座水柜，但未按合同要求购买140000元的化肥。***、***在明知不符合验收条件的情况下，于2015年4月14日对该项目进行验收，制作《产业开发扶贫项目验收表》(该表“资金使用”一栏列明**嫁接苗金额180000元、肥料140000元)、《货物验收证明书》、《乐业县产业扶贫项目工程决算单》等虚假的项目验收合格材料，予以通过验收合格，因此，**种植项目给国家造成经济损失44000元(即**公司已领取的224000元-红福地公司购买***木180000元)。融达公司中标的上述各个项目的配套基础设施建设只实施了部分，其中猕猴桃水泥柱和板栗道路建设项目没有实施，但融达公司仍于2015年5月20日申请拨款651050元(项目总投资额685050元-质保金34000元)，并于2015年6月15日获得651050元的配套基础设施项目款，后转付给**公司(包含**种植项目的配套基础设施款76000元)。2018年9月20日，红福地公司提起本案诉讼。该院于2019年3月13日作出(2018)桂1028民初721号民事判决书，被告**公司对判决不服上诉于百色市中级人民法院，百色市中级人民法院于2019年7月26日作出（2019）桂10民终975号民事裁定书，裁定发回该院重审。诉讼期间，**公司自认案涉项目所应缴纳税款由其自行承担。至今，原、被告双方就本案合同下的项目未进行验收和结算。 一审法院认为，原、被告签订的《2013年**种植施工合同书》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，各方当事人均应当按照约定履行自己的义务。本案中，一是原告虽然实施了**种植项目，但没有施肥，存在违约行为，还有***木的成活率是否达到合同约定的90%，因双方没有验收及结算，因此不能得出原告已经全面履行合同义务的结论；刑事案卷笔录记载扶贫办验收时并未核实种植面积，且原告法定代表人龙余娟的丈夫***(**种植项目实际施工人)在接受检察机关的询问时也承认少数农户未得种植，因此，连种植面积都未曾统计，就很难认定其成活率；扶贫办原分管领导***也说因实施方无钱投资实施，因此先验收合格拨款，然后才有钱购买肥料施肥，可见验收是虚假的。二是原告确实已经建设水柜，因原、被告双方未经验收结算，无法确认所建的水柜是否符合合同约定，也就是说水柜的质量是否合格，还有所建水柜位置是否符合约定。从原告提交的《**种植产业项目**补助农户***》记载，***木是发放给龙南村的大河地、**(坎)子、顶贯土、**坨、***、**坨这六个自然屯的农户种植，***在接受检察机关调查时也说是将***发放给这六个屯的农户种植的，但实际上水池的建设并不全在这六个屯中。三是虽然刑事判决认定原告购买价值180000元的***木发放农户种植，这部分没有给国家造成损失，也没有认定**项目配套基础建设部分给国家造成损失，但是不认定给国家造成损失，不代表原告履行合同符合约定。四是根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，可以推定原告已履行部分合同义务，但是，该条第二款接着有“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，在被告已提出验收材料系虚假的情况下，**种植面积、成活率以及水柜建设质量等待证事实属于真伪不明状态。且民事诉讼法及其司法解释均无合同纠纷案件举证责任倒置的规定，而《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款却有“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定。综上，原告虽然购买了价值18万元的***木发放给农户种植，但没有购买化肥，属于部分履行合同。虽然乐业县扶贫办已经进行验收，且验收合格，但扶贫办的一系列验收合格材料属于虚假材料，这是已经生效刑事判决所确认的事实。至今原、被告没有进行验收结算，法庭在庭审中，向原、被告释明是否通过申请司法鉴定来确定，但在此期间，双方也未就项目施工完成量及质量等问题申请鉴定，因此无法确认原告应得多少项目款。因此，根据法律规定，由原告自行承担举证不能的法律后果。综上所述，原告的诉讼请求，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款、第一百零八条第二款规定，判决：驳回原告乐业县红福地生态农业有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，红福地公司提交证据1照片十张，证明被上诉人所称的上诉人没有种树的说法不是事实，上诉人已全部履行种树、建水柜的责任；证据2广西区审计厅出具的审计报告，审计报告主要是针对不合格工程项目，合格项目不予审计，审计报告没有本案项目，证明本案项目经过验收合格。**公司质证认为，证据1不能证明上诉人已经种植了这么多面积的**；证据2没有涉及**项目的审计，不能证明验收合格。本院认为，证据1不能证明上诉人已全面履行合同义务，证据2不能证明本案项目经过双方验收结算，均不予采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为:上诉人请求被上诉人支付**种植项目款161100元及水柜工程款11600元，有何事实和法律依据？ 关于焦点。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人虽实施了**种植项目，但未经双方当事人验收、结算，无法确定**种植面积、成活率及水柜建设质量等是否符合合同约定。上诉人称本案**种植项目已经乐业县扶贫办验收合格，但已生效刑事判决确认验收合格材料为相关验收人员虚假制作，本案**种植项目并未实际进行验收。一审法院在庭审中已向当事人释明是否通过申请司法鉴定来确定工作完成情况，但上诉人未就项目施工完成量及质量等问题申请鉴定，上诉人应自行承担举证不能的法律后果。综上，上诉人、被上诉人尚未对本案**种植项目进行验收，无法确认上诉人应得的项目款，故上诉人请求被上诉人支付**种植项目款161100元及水柜工程款11600元，未提交充分证据证明其主张，不予支持。 综上所述，上诉人乐业县红福地生态农业有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3754元，由上诉人乐业县红福地生态农业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年四月九日 法官助理　**月 书 记 员　何　映