某某与东莞市恒达棚架工程有限公司劳动争议一案民事一审判决书

广东省东莞市第二人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤1972民初3714号

原告：陶兵,男，1988年1月15日出生，汉族，住重庆市垫江县************，公民身份号码为500************970。

委托诉讼代理人：曾庆斌，广东迎君律师事务所律师。

被告：东莞市恒达棚架工程有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇沙角社区*******位之一，统一社会信用代码为914***********103B。

法定代表人：陈达强，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑传归，广东科岸律师事务所律师。

原告陶兵与被告东莞市恒达棚架工程有限公司（以下简称恒达公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。原告陶兵及其委托诉讼代理人曾庆斌，被告恒达公司的委托诉讼代理人郑传归到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院查明的事实如下：

一、入职情况、职务：陶兵于2013年12月1日入职被告处，担任棚架工职务。双方没有签订了劳动合同，2019年9月28日双方签订《临时工劳务协议》，协议约定原告实行每日8小时工时制度，日工资280元。

二、工作情况：原告在被告的惠州项目工地工作至2019年10月5日。2019年10月6日起没有在惠州项目工地上班。原告主张因10月5日工作时差点从高处摔下，因此向项目经理冯朝建提出调回虎门沙角项目工作，冯朝建同意了，原告才离开。被告则主张10月6日原告不起床不肯上班，并且煽动了其他7名工人都不工作，中午的时候原告离开了工地，冯朝建于10月8日、10月9日、10月10日均有打电话叫原告回来上班。10月11日冯朝建收到原告发来的短信“老冯，不好意思，我老婆让我辞工，我就不过来了”。被告从未同意原告调回虎门沙角项目工作，冯朝建也无权决定原告的工作地点。原告确认其之前的工作安排都是被告的员工刘吉军通知的。

原告主张是被告违法解除了劳动关系，提交了《关于对陶兵带头罢工的处理决定》（以下简称处理决定）、《通告》，并主张是冯朝建通过微信向原告发送。微信显示2019年10月31日冯朝建向原告发送了处理决定。处理决定针对的是惠州项目部全体员工，主要内容有：2019年10月6日，本项目部员工陶兵因不满工作环境等原因，鼓动本项目部其他人员不服从管理，罢工一天，带头罢工后不经项目负责人同意擅自离岗，给本项目部造成极坏影响…鉴于陶兵的个人表现及对我项目部在甲方造成的不良影响，我项目部作出以下处理决定：…希望本次事件能给项目部其他员工以警醒…。该处理决定落款日期为2019年10月15日。被告称处理决定中对陶兵的罚款也没有让陶兵支付。《通告》主要内容有：…根据公司《安全生产管理考核细则》对陶兵带头罢工一事作出如下处理：1.同意项目部处罚决定；2.…从2019年10月7日陶兵不请假无故旷工起每日考核50元，累计处罚；3.…对拒不服从安排的当事人考核100-300元，对多次拒绝安排劝其离职。对其考核300元，辞退。《通告》的落款日期为2019年10月21日。被告称处理决定和《通告》并不是针对原告，是被告对罢工事件总的处理意见。本院认为，根据原、被告的陈述，原告于2019年10月11日向惠州项目经理冯朝建发送微信明确了其提出辞职，因此是劳动者主动提出的辞职。而被告在之后做出的处理决定和《通告》是针对2019年10月6日的事件的处理意见以及对陶兵行为的处理结果，其在《通告》中写明的“辞退”并非用人单位主动辞退原告，并不属于违法解除劳动关系的行为。且根据现有证据显示是陶兵主动提出的辞职，因此也不属于协商一致解除劳动关系的情形，因此原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金依据不足，本院不予支持。

三、工资发放情况。原告提起劳动仲裁时，2019年9月份工资发放了5245元（2720元、2525元），2019年10月工资为915元。后被告在劳动仲裁裁决后向原告支付了2019年9月工资1855元。

原告主张2019年9月工资应为9520元[包括了上班30天（30天×280元/天）的8400元、加班32小时（32小时×35元/小时）的1120元]，扣减社保缴纳的300元、借款1000元，被告应支付8220元，被告已支付了7100元（2720元+2525元+1855元），还应支付9月份工资1120元。根据9月份考勤统计表显示，原告在罗定项目部工作17天、加班32小时，在沙角项目部工作6天、在惠州项目部工作7天，共计工作30天，加班32小时。被告主张原告的工资在罗定项目部是每日270元、在沙角项目部是每日230元，在惠州项目部是280元，但被告并未提交证据证明原告在罗定项目部、沙角项目部的工资不是280元，考勤统计表上未有体现。因此，本院认为，原告的工资应按照《临时工劳务协议》约定的280元/天计算，每日工作8小时，折算后每小时为35元，因此原告9月份工资应为9520元（280元×30天+35元×32小时），扣减原告应支付的社保费用300元、归还被告借款1000元以及被告已支付的7100元，剩余1120元，应由被告支付给原告。

原告主张2019年10月工资应计算10月1日至10月5日工资，因10月1日至2日全部员工放假，但属于国庆节日，被告应支付工资。原告同时主张该5天是被告包吃包住的，每天两餐饭，每餐补贴15元，5天应该支付150元生活费。本院认为，虽然2019年10月1日至2日原告未工作，但是该2日是国庆节日，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第五十一条规定，用人单位应依法支付工资。因此原告2019年10月份工资应计算5天的工资。原告主张的生活费，被告不予确认，原告并未提交证据证明，因此本院不予采纳原告关于生活费的主张。2019年10月的工资应计算为1400元（280元×5天），扣减被告已支付的915元，被告仍需支付485元。

四、申请仲裁的时间：2019年11月18日。

五、陶兵的仲裁请求：裁决恒达公司支付违法解除劳动关系的赔偿金86724元、2019年9月工资6480元、2019年10月工资1960元、2018年至2019年带薪年休假工资1960元。

六、仲裁结果：恒达公司需在裁决书生效之日起三天内通知并支付陶兵以下款项：1.2019年9月工资差额1855元、2018年至2019年的带薪年休假工资1960元。

七、陶兵的诉讼请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金86724元（7227元/月×6年×2）；2.判令被告支付2019年9月工资差额3955元；3.判令被告支付2019年10月工资差额1045元；4.判令被告支付2018年至2019年带薪年休假工资1960元。庭审中原告主张第4项诉讼请求的1960元带薪休假工资被告已支付，因此撤回第4项诉讼请求，并变更第2项诉讼请求金额为2100元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、限被告东莞市恒达棚架工程有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告陶兵支付2019年9月工资差额1120元、2019年10月工资差额485元；

二、驳回原告陶兵的其他诉讼请求。

案件受理费为5元（原告申请免交已获准许），由原告陶兵负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审判员　　单晓丽

二〇二〇年六月四日

书记员　　李敏仪

罗戍娜

强制执行风险提示

生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：

一、信用惩戒

1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。

2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。

3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。

二、损失扩大

1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。

2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。

三、强制措施

1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。

2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。

3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。