北京赛科康仑环保科技有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）京01民终4978号

上诉人（原审被告）：北京赛科康仑环保科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路18号1号楼17层C-2008。

法定代表人：李琴芝，经理。

委托诉讼代理人：计珺，北京市雨仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1974年12月16日出生，汉族，无业，住天津市武清区。

委托诉讼代理人：李晴文，北京市安通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张前登，北京市安通律师事务所实习律师。

上诉人北京赛科康仑环保科技有限公司（以下简称赛科康仑公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初5802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

赛科康仑公司上诉请求：发回重审或撤销一审判决第一项，改判赛科康仑公司无需支付***违法终止劳动合同赔偿金304 812元；诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。赛科康仑公司与***协商岗位时没有降低待遇。***自2018年7月19日起连续旷工5日，其行为严重违反了公司规章制度，根据规章制度，赛科康仑公司有权解除劳动合同，且无需支付任何经济补偿金。一审法院违反法定程序。***诉讼请求的是违法解除劳动合同赔偿金，一审法院应当围绕该请求进行审理，而一审法院认定违法终止劳动合同，也未要求***变更诉讼请求，一审法院涉嫌超判。

***辩称，同意一审判决。赛科康仑公司确实存在违法终止劳动合同，一审法院认定事实请求，适用法律正确，程序合法。

***向一审法院起诉请求：请求判令赛科康仑公司支付***：1、2018年1月1日至2018年7月18日期间年薪58 000元；2、2017年1月1日至2017年12月31日期间奖金50 000元；3、违法解除劳动合同赔偿金430 000元；4、赛科康仑公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***于2012年8月1日入职赛科康仑公司，担任财务总监。双方曾前后签署两份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2013年8月1日至2016年7月31日，到期后双方续订至2018年7月31日。***正常出勤至2018年7月18日。就***工资标准一节，双方当事人各执一词。***主张自2017年起年薪400 000元，其中每月工资标准为25 000元，另有100 000元作为年终奖金按年度发放，另，***亦自述与赛科康仑公司就年终奖金没有明确约定，年终奖金系年薪的一部分。赛科康仑公司认可***月工资标准为25 000元，但否认双方存在奖金约定。***提交的（2018）京方正内民证字第12172号公证书系其与李某微信往来记录，其中2018年3月13日微信内容显示：“***：李总，17年的年终奖您还得帮我争取啊，不能低于45万年薪啊。16年的薪酬太低，17年的年终奖请考虑这一块吧… …我希望17年公司发45万，股东能再申请5万作为16年的补偿… …李某：我没有承诺过45万吧。只说融资这块给奖金… …我只承诺为股东融资的工作，林某不认同，我就单独考虑。没有说年薪得（的）事情。我说的是融资这块，股东考虑发奖金… …”；2018年3月23日微信内容显示：“***：要不先把您说的奖金发我吧，我确实没钱用了。李某：是总经办剩余奖金还是股东单独给的？我们会统筹考虑的… …我催一下进度吧”，此外在双方微信往来记录中曾提及2018年年薪标准，***提出50万元，李某答复为“会上会争取，但结果不知”。赛科康仑公司对上述证据的真实性予以认可，双方均确认李某系赛科康仑公司董事长。另，赛科康仑公司与***均确认赛科康仑公司已向***支付2017年年终奖54 000元。对此赛科康仑公司主张上述奖金系向总经办成员发放，数额根据年度工作的考核得分核算，已足额发放。

***主张2018年7月14日下午李某电话通知其解除劳动合同，解除理由为赛科康仑公司的投资方需另行安排财务总监，经其与公司副总经理张某沟通需要时间协调上述问题故于2018年7月19日至8月1日期间休年假，双方于2018年8月2日解除劳动关系。***未就其所持解除事实提交相应证据。赛科康仑公司主张该公司于2018年8月14日以***2018年7月19日至7月30日期间旷工为由解除劳动合同。赛科康仑公司提交的2018年8月11日《通知书》所载明的解除理由与该公司上述主张一致，该公司提交***认可真实性的短信记录显示***已收到上述《通知书》。此外，赛科康仑公司主张2018年7月14日未就劳动关系作出处理，仅向***提出调整工作岗位，调整为财务经理或合规总监（财务经理属于降低一级，合规总监为同级别岗位），待遇保持不变。另查，赛科康仑公司曾于2018年7月19日向***发送《通知书》，内容载明：“因您与公司签署的《劳动合同》即将于2018年7月31日到期，根据公司下一步的发展规划以及大股东对公司经营团队的要求，对于财务总监岗位必须要有熟悉上市公司财务流程管理，并具有上市公司财务管理工作经验的人员担任，经过公司慎重考虑，现决定不再就财务总监岗位与您续签劳动合同。您希望继续在公司任职，可与公司协商新岗位，双方可就该岗位另行签署劳动合同。如双方无法就新的岗位协商一致，您决定离开公司，公司按照有关规定给予合理补偿”。再查，2018年5月至6月期间***与李某微信往来记录中显示双方曾就财务总监岗位是否由***继续担任进行沟通，2018年6月7日***提出如由股东单位派驻财务总监，其要求升任为财务副总，“维持岗位或上升的可以的”。

庭审中，***明确本案第一项诉讼请求所主张之年薪，系以年终奖金10万元为计算基数，依据当年度在职时间按比例折算。

另查，2017年北京市社会职工月平均工资数额为8467元。

***以要求赛科康仑公司支付违法解除劳动关系赔偿金、年薪、奖金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委做出京海劳人仲字[2018]第14304号仲裁裁决书，裁决：驳回***的全部仲裁请求。***不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。如用人单位与劳动者就年终奖金已协商一致达成约定，则年终奖金即可作为劳动者可预期的工资收入部分，在此情形下劳动者需就双方之约定承担举证责任。本案中，***主张自2017年起年薪400 000元，其中100 000元作为年终奖金按年度发放，庭审中其亦自述与赛科康仑公司之间就年终奖金没有明确约定，且***提交的公证书所载微信往来记录可知双方就2017年、2018年年薪并未有明确约定，赛科康仑公司就年终奖金数额亦未作出相应承诺。在此情形下，赛科康仑公司依据公司年度业绩、劳动者工作业绩等因素综合核定劳动者可得年终奖金，属于用工自主权范畴。***要求赛科康仑公司支付2017年1月1日至12月31日年终奖金及2018年1月1日至2018年7月18日年薪，依据不足，对上述二诉讼请求一审法院均不予支持。

***主张2018年7月14日下午李某电话通知其解除劳动合同，但未能就其所持解除事实提交相应证据，对此一审法院不予采信。依据赛科康仑公司与***于2018年5月至6月期间就***是否继续担任财务总监一职进行沟通，***曾明确表示“维持”或“提高”待遇其均无异议，据此一审法院视为***在双方劳动合同到期前已向赛科康仑公司提出要求维持或提高原劳动合同待遇续签劳动合同。然而赛科康仑公司2018年7月19日作出《通知书》，该公司不再就财务总监岗位与***续签劳动合同，庭审中赛科康仑公司明确协商新岗位为降级使用或从事非财务工作，由此可见，赛科康仑公司作出的上述通知为***提供两项选择，其一为终止劳动合同，其二为在降低原劳动合同待遇的情况下续签劳动合同。对此一审法院认为，在双方已就工作岗位进行长时间多次沟通协商，尤其是劳动合同即将到期之前，赛科康仑公司所作出的上述《通知书》明显系对于双方劳动合同是否续签所作出的处理意见。进而言之，在赛科康仑公司与***已多次签署劳动合同且***提出维持或提高劳动合同待遇续签劳动合同的情形下，赛科康仑公司单方作出上述《通知书》，明显与法相悖，从而一审法院确认赛科康仑公司系违法终止劳动合同。赛科康仑公司2018年8月14日作出的解除之意思表示，晚于劳动合同终止时间，不再发生法律效力。经核算，赛科康仑公司应向***支付违法终止劳动合同赔偿金304 812元。

一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，判决：一、北京赛科康仑环保科技有限公司于判决生效后七日内支付***违法终止劳动合同赔偿金304 812元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，赛科康仑公司提交了证据，其证据为2018年7月11日至7月31日期间监控录像截图，用以证明***连续旷工的事实。***认可2018年7月11日至7月18日期间监控录像截图的真实性，但认为监控录像截图不完整，不认可该证据的证明目的。***主张2018年7月18日其正常到公司上班，发现办公电脑被冻结，而李某与公司实际控制人曹某对其避而不见，其与公司副总张某沟通，张某与李某、曹某沟通后，认为***最好先休年假，但是***作为高管在此后还为公司跑业务和外联，但是监控未反映出来。

二审中，就***的考勤方式，本院进行了询问，赛科康仑公司陈述***作为高管无需打卡考勤，也不需要每月确认出勤，但认为休假必须履行手续。本院进一步询问，既然认为***旷工，有无向***进行催告返岗。赛科康仑公司称没有任何形式的催告返岗，双方一直在协商补偿问题。本院认为，其一，赛科康仑公司于二审中提交的证据属于其在一审中既已掌握的证据，其于二审中逾期提交，缺乏正当理由；其二，赛科康仑公司认可对***不存在考勤；其三，赛科康仑公司于2018年7月19日作出《通知书》，通知内容显示其公司不同意就***的原岗位与***续签劳动合同，并且其公司明确表示只能对***降级使用或让***从事非财务工作，其公司已经以上述通知的方式对双方即将到期的劳动合同作出了处理。之后，赛科康仑公司又于 2018年8月14日以旷工为由对***作出解除劳动合同的决定。该解除决定晚于通知，理应不发生法律效力。综上，本院对赛科康仑公司二审中提交的证据不予采纳。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

根据当事人提交的证据及双方当事人的一致陈述，可知在劳动合同到期前从2018年5月至6月期间赛科康仑公司就与***就是否由***继续担任财务总监一职进行沟通，且***明确表示“维持”或“提高”待遇其均无异议，上述证据足以显示出***在双方劳动合同到期前已向赛科康仑公司提出在维持或提高原劳动合同待遇的条件下续签劳动合同。赛科康仑公司于2018年7月19日作出《通知书》，明确表示不再就财务总监岗位与***续签劳动合同，并且明确表示协商新岗位为降级使用或者从事非财务工作，本院认为，赛科康仑公司所作通知已明确表达了不与***就原岗位续签劳动合同的意思表示，且明确表示不同意维持或提高劳动条件，该通知实系其公司对即将到期劳动合同作出的处理。在***明确提出维持或提高劳动合同待遇要求续签劳动合同的情形下，赛科康仑公司单方作出上述通知，属于违法终止劳动合同。赛科康仑公司在作出上述通知后，又于2018年8月14日以旷工为由作出解除劳动合同的决定，该解除决定晚于其公司作出终止劳动合同的时间，不发生法律效力。一审法院认定事实清楚，认定赛科康仑公司应向***支付违法终止劳动合同赔偿金，适用法律正确。双方争议产生的原因在于在劳动合同到期前，双方无法就续签劳动合同的条件达成一致，***的诉讼请求以此为基础，一审法院不存在判超所请的问题，亦不存在违反法定程序的情形。

综上所述，赛科康仑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由北京赛科康仑环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　张建清
审　　判　　员　　　吴博文
审　　判　　员　　　刘佳洁

二○一九年五月二十四日

法　官　助　理　　　赵振波
书　　记　　员　　　王婧琦