江西御景建设工程有限公司诉吉安市文广局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省吉安市吉州区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）吉民二初字第76号

原告江西御景建设工程有限公司

被告吉安市文化广播电影电视新闻出版局

原告江西御景建设工程有限公司（以下简称御景公司）与被告吉安市文化广播电影电视新闻出版局（以下简称市文广局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理，依法由审判员张黎晖适用简易程序公开开庭进行了审理。原告御景公司的委托代理人彭新、龚虹英，被告市文广局的委托代理人何福生、叶有生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2010年1月5日，原、被告就吉安市图书馆前庭园林工程签订了一份园林工程施工承包合同。合同签订后，原告按约进行了施工，为迎接全省新型城镇化建设的检查，被告要求在原告在一周内完成栽种，由于当时天气恶劣，没有时间换土，原告告知在此情形下樟树植活率不高，被告承诺同意原告补栽偏小造型较好的樟树，签证的规格不变。此后，原告用D10规格对其中27棵已死亡的D22樟树进行了补栽，并承担了补栽费用。此外，被告还要求原告将吉安市五建公司种植的树木进行移栽，并要求原告承担移栽后死亡树木一半的经济责任14850元，而原、被告在合同中对移栽没有约定，原告是无偿移栽，故不认可被告的扣款行为。工程完工至今，被告仅支付了工程款150000元，剩余工程款159411.11元未予支付，原告多次找被告协商未果，诉请判令被告支付原告工程款159411.11元及利息。

被告辩称，原告提出的工程款数额不实，合同约定最终造价以市评审办最终评审造价为准，工程总造价为214900元，即使不考虑其它扣减金额，工程款余额仅为64900元。原告诉称被告要求在一周内完成栽种，并承诺对未成活大树按小树进行补栽，按大树价格结算没有依据，与合同约定不符。原告将吉安市五建公司种植的树木进行移栽，移栽后部分树木出现死亡，被告作为工程发包方，组织原告与五建公司进行内部协调，对各承担一半损失的调解方案双方都不同意，调解无效，依据法律规定，被告认为该项损失应由移栽方即原告承担。因原、被告签订的合同范围包括土地平整、培土、树木移栽、苗木种植、保养期内养护等，且依据决算，原告移栽一棵直径较小的D15樟树的直接费为170.78元，栽种一棵直径更大的D22樟树的直接费为41.31元，说明原告不是无偿移栽，而是高价移栽，故移栽后死亡树木的责任应由原告承担。原告在诉讼中没有提及在本工程中栽种了三棵罗汉松，每棵单价10800元，但只成活了一棵，一棵死亡后原告同意补栽，但至今未进行补栽，对另一棵将要死亡的罗汉松，原告在未跟任何人说明的情况下，偷偷派人移走，想造成树木被盗的假象，幸亏被被告方逮住，在结算时应扣除两棵罗汉松的工程款。综上，工程的结算数据应为工程总造价214911.14元，减去已支付的150000元，扣除移栽死亡的9棵樟树、2棵桂花树费用29700元、2棵罗汉松费用21600元，被告同意支付余款13611.14元。

经审理查明，2010年1月5日，吉安市文广局与吉安市洁源园林装饰工程有限公司（2011年6月9日公司名称变更为江西御景建设工程有限公司）签订吉安市图书馆前庭园林工程施工承包合同书一份，约定：工程造价约229300元，最终造价以市重点工程投资评审办公室终审的造价为准。工程必须严格按被告审定的设计图纸规范施工，在施工过程中若有更改或增加工程量，需经被告认可并签证。要求原告签订合同第二天开始施工，十天内完成所有图纸规定工作。该工程因施工时间紧，苗木到现场验证后，被告付给原告工程造价的60%作为备料款，工程完工经被告验收合格进行工程决算，经审计后十五天内付至工程款的95%，剩余5%待保养期满后结清。原告保证苗木成活率100%，保养期限一年，保养期内如有苗木枯死现象，原告自行按同样品种、规格补齐，补种苗木成活保养期顺延一年。次日，原告开始栽种樟树、罗汉松等苗木，此外，原告还按被告要求将2009年12月吉安市第五建筑工程公司栽种在图书馆南大门公路旁和路两旁的22棵树木移栽至图书馆的东面和北面。1月8日，被告预付给原告工程款150000元，1月12日，工程完工。同年6月，吉安重点工程投资评审工作领导小组办公室（以下简称市评审办）到现场对工程量进行了核验，原告栽种的D22规格樟树成活4棵，死亡27棵（单价3500元／棵），原告补栽了D10规格樟树27棵（单价240元／棵）。原告移栽的22棵树木中有9棵樟树和2棵桂花树死亡，但未进行补栽。同年9月7日，被告向市评审办出具一份“关于市图书馆前庭绿化苗木补栽的情况说明”，内容为：市图书馆前庭绿化栽种时，为迎接全省新型城镇化建设的检查，市政府领导要求在一周内完成栽种，由于当时天气恶劣，没有时间要求施工方换土，责任不在施工方，因此樟树植活率不高。鉴于这种情况，经研究责令施工方补栽偏小的造型较好的樟树，补栽费用由施工方承担，以前签证的规格不变。9月13日，被告再次向市评审办出具一份“关于市财政对市图书馆前庭绿化工程结算初审意见的回复”，内容为：由吉安市洁源园林装饰工程有限公司承包的图书馆前庭绿化工程需要说明的几个问题：一是香樟栽种补栽一事，其责任不在施工方，原因已经在情况说明里有详尽解释，在责任承担里，责令了施工方应承担补栽的费用，经我方研究认为施工方作出了让步，现补栽早已结束，经施工方精心养护，补栽的香樟全部成活，长势良好。因此应以2010年2月19日“主要材料签证单”为依据计算。二是一年养护面积应以前庭绿化土地整理面积为绿化养护面积。2010年12月24日，市评审办对被告报送的工程决算进行了审核，送审工程总价为342509.3元，审定工程总价为214911.14元。此后，原告栽种的一棵罗汉松死亡（单价10800元／棵），后未进行补栽。另有一棵罗汉松被他人挖走，被告认定是原告指使人员所为，但原告对此予以否认。

另查明，因原告移栽的9棵樟树和2棵桂花树死亡，市评审办核减了栽种单位吉安市第五建筑公司工程款29700元，五建公司认为树木是移栽后死亡，向被告提出责任不应由其承担，2012年8月20日，被告经研究作出决定，对核减金额29700元由原告与五建公司各承担50%。

上述事实有原告提供的承包合同书、决算申请、决算审核意见通知、情况说明、回复、公司变更通知书及被告提供的进帐单、收据、证明、工程结算书、照片、五建公司出具的说明、研究决定、图纸以及当事人庭审陈述予以证实。

本院认为，原告向被告承接吉安市图书馆前庭园林工程，工程完工后，双方因工程结算发生如下争议：一、死亡的27棵D22规格樟树工程款是否应当扣除的问题。承包合同明确原告保证苗木成活率100%，保养期内如有苗木枯死，原告按同样品种、规格补齐。合同履行中，D22规格樟树植活率很低，关于樟树死亡原因，被告在出具给市评审办的情况说明中陈述“由于当时天气恶劣，要求一周内完成栽种，没有时间要求施工方换土，责任不在施工方”，基于上述原因，被告同意了原告补栽偏小的、造型较好的D10规格樟树，补栽费用由施工方承担，签证按原规格不变。故应认定原、被告因客观原因对合同内容（即补栽品种）进行了部分变更，对补栽樟树双方仍按D22规格樟树结算，但原告不应再另行计算补栽的D10樟树工程款。

二、因移栽死亡的9棵樟树和2棵桂花树工程款是否应当扣除的问题。被移栽树木是由吉安市第五建筑公司栽种，原本养护责任应由五建公司承担，根据被告的要求，原告进行了移栽，在市评审办审核的决算中已计算了移栽费用，原告诉称是无偿移栽与事实不符。鉴于死亡树木是栽种不久后即被移栽，本就存在不能植活的自然风险，而原、被告在承包合同中对树木移栽的相关事项并未明确约定，被告要求原告承担因移栽树木死亡造成的全部损失29700元有失公平，本院酌情确定由原告承担60%的责任。

三、死亡罗汉松的工程款应按1棵还是2棵扣除的问题。原告共栽种3棵罗汉松，因树木死亡原告移除了1棵，但被告据此推定另1棵被移除的罗汉松是原告指使人员所为，缺乏相应证据，故罗汉松工程款只能按1棵扣除。

综上，原、被告的工程款结算，依据市评审办审核的工程总价214911.14元，加上27棵D22樟树工程款94500元，扣除原告应承担的移栽损失17820元，减去27棵D10樟树工程款6480元，再减去罗汉松工程款10800元，共计274311.14元，品除被告已支付的150000元，还应支付124311.14元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告吉安市文化广播电影电视新闻出版局支付原告江西御景建设工程有限公司工程款124311.14元，限判决生效后十日内付清；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3488元，减半收取，原告负担394元，被告负担1350元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

判决生效后，负有义务的当事人不自动履行义务，享有权利的当事人可在上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。

审判员　　张黎晖

二〇一四年四月二日

书记员　　左　瑛