吉安市文化广播电影电视新闻出版局与江西御景建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）吉中民三终字第123号

上诉人（原审被告）：吉安市文化广播电影电视新闻出版局，住所地：吉安市吉州区北门街19号，组织机构代码：01480250-6。

法定代表人：ＸＸ。

委托代理人：何福生。

委托代理人：叶有生。

被上诉人（原审原告）：江西御景建设工程有限公司。住所地：吉安市吉州区阳明西路（卫生监督所办公楼一楼大会议室内）。组织机构代码：79695131-0。

法定代表人：高和平。

委托代理人：彭新。

委托代理人：龚虹英，江西律星律师事务所律师。

上诉人吉安市文化广播电影电视新闻出版局（以下简称吉安文广新局）因与被上诉人江西御景建设工程有限公司（以下简称御景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2014）吉民二初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年1月5日，吉安文广新局与吉安市洁源园林装饰工程有限公司（2011年6月9日公司名称变更为江西御景建设工程有限公司）签订吉安市图书馆前庭园林工程施工承包合同书一份，约定：工程造价约229300元，最终造价以市重点工程投资评审办公室终审的造价为准；工程必须严格按被告审定的设计图纸规范施工，在施工过程中若有更改或增加工程量，需经被告认可并签证；原告签订合同第二天开始施工，十天内完成所有图纸规定工作；因施工时间紧，苗木到现场验证后，被告付给原告工程造价的60%作为备料款，工程完工经被告验收合格进行工程决算，经审计后十五天内付至工程款的95%，剩余5%待保养期满后结清；原告保证苗木成活率100%，保养期限一年，保养期内如有苗木枯死现象，原告自行按同样品种、规格补齐，补种苗木成活保养期顺延一年。次日，原告开始栽种樟树、罗汉松等苗木，并还按被告要求将2009年12月吉安市第五建筑工程公司栽种在图书馆南大门公路旁和路两旁的22棵树木移栽至图书馆的东面和北面。1月8日，被告预付给原告工程款150000元。1月12日，工程完工。同年6月，吉安重点工程投资评审工作领导小组办公室（以下简称市评审办）到现场对工程量进行了核验，原告栽种的D22规格樟树成活4棵，死亡27棵（单价3500元／棵），原告补栽了D10规格樟树27棵（单价240元／棵）。原告移栽的22棵树木中有9棵樟树和2棵桂花树死亡，但未进行补栽。同年9月7日，被告向市评审办出具一份《关于市图书馆前庭绿化苗木补栽的情况说明》，内容为：“市图书馆前庭绿化栽种时，为迎接全省新型城镇化建设的检查，市政府领导要求在一周内完成栽种，由于当时天气恶劣，没有时间要求施工方换土，责任不在施工方，因此樟树植活率不高。鉴于这种情况，经研究责令施工方补栽偏小的造型较好的樟树，补栽费用由施工方承担，以前签证的规格不变，特此说明。”9月13日，被告再次向市评审办出具一份《关于市财政对市图书馆前庭绿化工程结算初审意见的回复》，内容为：“由吉安市洁源园林装饰工程有限公司承包的图书馆前庭绿化工程需要说明的几个问题：一是香樟栽种补栽一事，其责任不在施工方，原因已经在‘关于市图书馆前庭绿化苗木补栽的情况说明’里有详尽解释，在责任承担里，责令了施工方应承担补栽的费用，经我方研究认为施工方作出了让步，现补栽早已结束，经施工方精心养护，补栽的香樟全部成活，长势良好。因此应以2010年2月19日‘主要材料签证单’为依据计算。二是一年养护面积应以前庭绿化土地整理面积为绿化养护面积。”2010年12月24日，市评审办对被告报送的工程决算进行了审核，送审工程总价为342509.3元，审定工程总价为214911.14元。此后，原告栽种的一棵罗汉松死亡（单价10800元／棵），后未进行补栽。另有一棵罗汉松被他人挖走，被告认定是原告指使人员所为，但原告对此予以否认。

另查明，因原告移栽的9棵樟树和2棵桂花树死亡，市评审办核减了栽种单位吉安市第五建筑公司工程款29700元，五建公司认为树木是移栽后死亡，向被告提出责任不应由其承担。2012年8月20日，被告经研究作出决定，核减的金额29700元由原告与五建公司各承担50%。

原审法院认为：原告向被告承接吉安市图书馆前庭园林工程，工程完工后，双方因工程结算发生如下争议：一、死亡的27棵D22规格樟树工程款是否应当扣除的问题。承包合同明确原告保证苗木成活率100%，保养期内如有苗木枯死，原告按同样品种、规格补齐。合同履行中，D22规格樟树植活率很低，关于樟树死亡原因，被告在出具给市评审办的情况说明中陈述“由于当时天气恶劣，要求一周内完成栽种，没有时间要求施工方换土，责任不在施工方”。基于上述原因，被告同意了原告补栽偏小的、造型较好的D10规格樟树，补栽费用由施工方承担，签证按原规格不变。故应认定原、被告因客观原因对合同内容（即补栽品种）进行了部分变更，对补栽樟树双方仍按D22规格樟树结算，但原告不应再另行计算补栽的D10樟树工程款。二、因移栽死亡的9棵樟树和2棵桂花树工程款是否应当扣除的问题。被移栽树木是由吉安市第五建筑公司栽种，原本养护责任应由五建公司承担，根据被告的要求，原告进行了移栽，在市评审办审核的决算中已计算了移栽费用，原告诉称是无偿移栽与事实不符。鉴于死亡树木是栽种不久后即被移栽，本就存在不能植活的自然风险，而原、被告在承包合同中对树木移栽的相关事项并未明确约定，被告要求原告承担因移栽树木死亡造成的全部损失29700元有失公平，故酌情确定由原告承担60%的责任。三、死亡罗汉松的工程款应按1棵还是2棵扣除的问题。原告共栽种3棵罗汉松，因树木死亡原告移除了1棵，但被告据此推定另1棵被移除的罗汉松是原告指使人员所为，缺乏相应证据，故罗汉松工程款只能按1棵扣除。综上，原、被告的工程款结算，依据市评审办审核的工程总价214911.14元，加上27棵D22樟树工程款94500元，扣除原告应承担的移栽损失17820元，减去27棵D10樟树工程款6480元，再减去罗汉松工程款10800元，共计274311.14元。品除被告已支付的150000元，还应支付124311.14元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告吉安市文化广播电影电视新闻出版局支付原告江西御景建设工程有限公司工程款124311.14元，限判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3488元减半收取，由原告负担394元，被告负担1350元。

上诉人吉安文广新局不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人江西御景建设工程有限公司不是合同相对方，无权就他人所签的合同主张权利，被上诉人在一审作原告不适格；2、吉安市洁源园林装饰工程公司及被上诉人均无相应资质，依法不能承揽园林工程；3、合同约定未经协商不能单方变更，故被上诉人无权单方变更合同内容。综上，请求依法驳回被上诉人的诉请，案件诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人江西御景建设工程有限公司答辩称：1、关于诉讼主体问题，被上诉人已提供工商部门的变更手续。2、关于资质问题。是否具有资质与本案樟树死亡没有因果关系，因为樟树死亡造成的损失应根据双方的约定与责任决定，被上诉人已提供了上诉人自己出具的回复意见及情况说明，说明了樟树死亡的原因。在一审时上诉人没有说过资质问题，被上诉人种树前已告知了上诉人应换土及天气恶劣等情况，上诉人现在说资质问题只是在推卸责任。根据城市园林绿化资质标准，明确规定三级以下资质可承担50万元以下的纯绿化工程项目、园林绿化养护工程，本案属于纯绿化及养护，被上诉人承接该工程无任何异议，没有违反任何法律。3、关于合同是否变更的问题。在一审时被上诉人已提供了两份证据，一份是回复意见，一份是情况说明，证明责任不在施工方。关于该两份证据的效力，一审时庭审笔录中上诉人的质证意见已认可是上诉人出具给评审办的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、被上诉人诉讼主体是否适格？2、被上诉人有无承接本案工程之资质？3、本案施工承包合同之变更是否有效？

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：关于焦点1。上诉人认为本案合同相对方为吉安市洁源园林装饰工程公司，被上诉人江西御景建设工程有限公司在本案一审中作原告不适格。根据被上诉人提供的《公司变更通知书》，吉安市洁源园林装饰工程公司于2011年6月7日变更为江西御景建设工程有限公司，吉安市洁源园林装饰工程公司之权利义务由江西御景建设工程有限公司承继，故被上诉人江西御景建设工程有限公司在本案一审中作原告适格。

关于焦点2。根据《城市园林绿化企业资质等级标准》第四条之规定：三级资质以下企业只能承担50万元以下的纯绿化工程项目、园林绿化养护工程以及劳务分包，并限定在企业注册地所在行政区域内实施。本案诉争工程标的总额在50万元以下，且工程项目亦在被上诉人企业注册地所在行政区域内实施，符合《城市园林绿化企业资质等级标准》的要求。故对上诉人提出被上诉人不具备相应资质的主张，依法不予支持。

关于焦点3。根据上诉人出具的《关于市图书馆前庭绿化苗术补栽的情况说明》以及《关于市财政对市图书馆前庭绿化工程结算初审意见的回复》，上诉人自认造成樟树植活率不高非被上诉人的责任，并同意在被上诉人补栽小樟树且自行承担补栽费用的条件下，对补栽的小樟树（即D10规格）仍按以前的大樟树（即D22规格）结算工程款。因此，上诉人与被上诉人之间的施工承包合同已发生变更，且双方对变更的内容均已认可了其效力，故对于上诉人提出被上诉人系单方变更合同之主张，本院不予支持。

综上，本院认为上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2786元，由上诉人吉安市文化广播电影电视新闻出版局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　肖建文

审　判　员　　廖东江

代理审判员　　胡　婧

二〇一四年六月二十七日

书　记　员　　张志坚