某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕08民终1370号

上诉人（原审被告）：***，汉族，于1972年4月21日出生，住江西省鹰潭市。

委托诉讼代理人：张向军，陕西东源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白海艳，陕西东源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，汉族，于1965年8月8日出生，住湖南省平江县。

被上诉人（原审原告）：张应忠，汉族，于1976年8月15日出生，住湖南省平江县。

原审被告：中铁二十四局集团有限公司，地址：上海市会文路2号，统一社会信用代码：913100001322024481

法定代表人：朱赤，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐承伟，系该公司员工。

原审被告：江西三泰建设工程有限公司，地址：江西省鹰潭市月湖区信江南大道7号信江南大道7号信江1号小区5栋1单元601-605室，统一社会信用代码：913606001600703667

法定代表人：孔财盛，系该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、张应忠及原审被告中铁二十四局集团有限公司、江西三泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服定边县人民法院(2020)陕0825民初6073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，审核所欠劳务款的真实数据。撤销江西三泰建设工程有限公司对欠款承担连带责任的判决。案件受理费由***、张应忠及中铁二十四局集团有限公司承担。事实和理由：1、三方签订的委托付款协议书未经江西三泰建设工程有限公司同意。因此合同对江西三泰公司无效，应当撤销江西三泰公司承担连带责任。2、委托付款协议确定的欠款金额为170万，后上诉人分别支付了50万、50万、30万，计130万，现实际欠款为40万元。中铁二十四局集团有限公司欠江西三泰公司工程款1683563.15元，因此应当由中铁二十四局集团有限公司按付款协议支付***、张应忠剩余工程款。

***、张应忠辩称，结算款为2042540元，签订委托付款协议书的时候，***承诺由其付款34万元，所以委托付款的金额为170万。后我们实际收到的款项是130万。现剩余工程款的数额是712540元。

***、张应忠向一审法院起诉请求：1、一审被告支付其劳务工程款712540元及违约金441774元（违约金从2018年1月2日起按年利率24%计算，暂计至2020年7月20日），其余付至实际履行之日；以上合计1154314元；2、一审三被告对以上劳务工程款承担连带清偿责任并承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年6月9日，被告中铁公司与被告三泰公司签订《劳务承包合同》一份，合同约定由被告三泰公司（乙方）承包被告中铁公司（甲方）位于定边县新安边镇的桥梁工程（吴起至定边高速LJ-6标段项目）全线箱梁预制与安装和项目安排的其他临时工作，合同条款3.2：乙方确认***为派驻工地的施工代表（即现场负责人），负责日常施工的管理、协调工作，包括领款、领料、计价、决算、签订书面文件等一切能产生法律效果的行为，其行为后果均由乙方承担。非经甲方书面同意不得更换人员。合同同时约定了工期、价款、材料机械设备供应、价款的计算和支付、双方的权利和义务、工程质量、违约责任等内容。被告***作为被告三泰公司代表签订了合同。2017年年初，被告***以被告三泰公司的名义与原告***、张应忠达成口头协议，被告三泰公司与二原告建立劳务分包关系，由原告具体承建吴起至定边高速公路LJ-6标段部分制梁工作。后原告按照约定完成相关工作，被告***签字并确认了大梁场核算单，确认尚欠二原告工程款2042540元。后被告***向二原告付款33万元。2017年10月25日，原告***、张应忠与被告中铁公司吴定高速LJ-6标段项目经理部、被告***（以被告三泰公司名义）签订三方协议《委托付款协议书》，协议约定被告三泰公司委托被告中铁公司向原告***、张应忠支付全部结算完成后的劳务费170万元，于2018年1月1日前全部支付完毕。后被告***通过他人账户分别于2018年2月12月、2月14日向二原告转款50万元、50万元。

一审法院认为，被告中铁公司作为施工总承包方将定边县新安边镇的桥梁工程（吴起至定边高速LJ-6标段项目）部分劳务分包给被告三泰公司。实际施工由被告三泰公司任命的被告***独立组织施工，而被告***与被告三泰公司并无劳动合同关系，同时被告三泰公司对被告***对外分包工程的行为不予认可。根据相关法律规定，被告***与被告三泰公司系挂靠关系。被告中铁公司与被告***之间存在事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效”。故被告中铁公司与被告三泰公司签订的劳务分包合同无效。而被告***借用被告三泰公司的名义将其所承包的劳务工程中，部分劳务工程分包给二原告，应属于违法分包。在被告中铁公司、三泰公司、***与二原告之间的法律关系中，被告中铁公司是发包人，被告三泰公司是名义承包人，被告***是违法分包人，二原告是实际施工人。

二原告实际从被告***处承包的工程，虽系违法分包，但工程已实际施工完毕并已结算，按照合同相对性的原则，被告***应承担向二原告支付工程价款的责任。被告***对外以被告三泰公司派驻工地的施工代表（即现场负责人）进行施工管理、协调工作，被告三泰公司作为被挂靠人对被告***的支付义务承担连带责任。

二原告基于三方《委托付款协议书》主张被告中铁公司支付工程。经庭审查明，协议书明确约定本协议自甲方（被告三泰公司）负责人签字并加盖甲方公司公章并由乙（被告中铁公司）、丙（二原告）两方法定代表人或授权签署人签字并加盖各自公章之日起生效，系三方当事人对合同生效条件的特殊约定，被告三泰公司仅有被告***签字，并未加盖公司公章，故合同并未具备生效条件。且协议签订后亦未实际履行，被告中铁公司并未按照约定账户付款的事实亦可佐证。但考虑到被告中铁公司系发包人，实际施工人以发包人为被告主张权利的,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告中铁公司作为案涉工程的发包方,应当在未付工程款范围内承担责任。经核实，被告中铁公司并未与被告三泰公司实际结算，亦未举证说明其付款进度，故被告中铁应对上述款项在欠付建设工程价款范围内对实际施工人原告***、张应忠承担责任。

二原告主张被告按月利率2%支付利息，考虑到双方签订的《委托付款协议书》仅成立并未生效，对其中的违约金责任约定条款，本院不予认可。工程于2017年10月25日已实际完工并开始结算，被告***、三泰公司未及时足额付款，应承担期间资金占用利息。原告要求按月利率2%计算,超过了法律规定的标准,本院予以调整。据此，《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后五日内支付原告***、张应忠劳务工程款712540元及利息（以712540元为基数,从2017年10月5日起参照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日,从2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、被告江西三泰建设工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。三、被告中铁二十四局集团有限公司对劳务工程款712540元在欠付被告江西三泰建设工程有限公司工程款范围内承担付款责任；四、驳回原告***、张应忠的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7594元，由二原告负担2234元，由被告***、三泰公司负担5360元。

本院二审经审理查明一审判决认定的事实属实，予以确认。另查明，被上诉人***、张应忠在一审中自认其共收到了130万元转账及3万元的现金。***在二审中提交了2019年其向张应忠付款30万元的转账记录，与一审中法庭确认的转账记录100万元，其共计向被上诉人转账130万元。

本院认为，***签字确认的工程款数额为2042540元。现其有转账记录的付款为130万元，被上诉人认可的现金收款为3万元，因此其欠付的剩余工程款数额为712540元。一审判决认定的该剩余工程款数额正确，本院予以维持。上诉人***称委托付款书确定的金额为170万元，其后其支付了130万元，因此剩余工程款数额为40万元的说法，因其不能提供完整的付款凭据，故无法证明其所述为客观真实，故对其该上诉理由不予支持。一审判决认定的当事人之间的相互关系事实及责任承担方式，在判决后其他当事人均未提出上诉视为认可，本院对于该事实认定及责任承担方式予以确认。

综上所述,***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6930元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文智

审判员　　白成钰

审判员　　杜波云

二〇二一年五月二十四日员李杨