甘肃弘翔建设工程有限公司诉天水黄鹤建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一审民事判决书

甘肃省天水市秦州区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘0502民初1739号

原告：甘肃**建设工程有限公司，住所地甘肃省临夏市。

法定代表人：王立荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜小龙，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨永明，甘肃纪元律师事务所律师。

被告：天水**建筑劳务有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区。

法定代表人：董永胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周亚婷，甘肃昱晟律师事务所律师。

原告甘肃**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被告天水**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月20日作出（2019）甘0502民初2670号民事判决。**公司不服该判决，向天水市中级人民法院提起上诉。天水市中级人民法院经审理后作出（2020）甘05民终159号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人杜小龙、杨永明，被告**公司的法定代表人董永胜、委托诉讼代理人周亚婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决解除原、被告签订的《劳务承包合同》；2.依法判决被告向原告承担违约金414301.8元；3.依法判决被告向原告赔偿损失30万元。事实与理由：2018年2月1日，原、被告签订《劳务承包合同》，约定原告将天水市秦州区齐寿镇棚户区改造九源家园经济适用房41号、42号楼劳务分包给被告，承包内容包括土建劳务分包、安装、全部辅材、所有机械设备、周转材料。工期为300日历天，建筑面积2510.92平方米，承包价款每平方米600元。合同签订后，被告一直拖延施工，从2019年1月25日以后被告再未组织劳务人员进场施工，致使工期延误。同时被告未按时支付劳务人员工资引发了群体信访事件，给原告造成了影响。综上，被告的上述行为已严重违反合同约定，给原告造成了巨大的经济损失，现原告依据《中华人民共和国合同法》相关规定提起诉讼，请求依法支持原告的各项诉讼请求。

被告**公司辩称：1.双方合同已经履行了95%以上，工程基本完工，不应解除合同，合同应当继续履行，原告还应支付283814.80元劳务费；2.被告没有违约，工程停工完全是因为原告欠付材料款，导致施工工地没有材料，被告无法施工而停工，而且停工时间是2019年1月，正逢春节前期，属于正常停工，所以被告没有违约，不应当承担违约金；3.原告所诉请的赔偿损失30万元没有法律和事实依据，请求驳回原告诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**公司提交了如下证据：

1.《劳务承包合同》1份，拟证明原、被告签订了《劳务承包合同》，根据合同条款，被告已构成违约，原告有权解除合同，并要求被告承担合同总价款30%的违约金；

2.天水市劳动保障监察支队秦州中队调查询问笔录，拟证明被告拖欠农民工工资、造成群体上访、原告向劳动保障监察支队垫付被告拖欠的工资款464000元，该事实已构成《劳务承包合同》第12条第5款解除合同的条件；

3.网银电子回单3份，拟证明原告已按约定向被告支付劳务费1222737.2元；

4.监理工程通知单20份，拟证明2019年1月以后，被告始终未施工，且工程质量不合格；

5.工程通知单22份，拟证明原告多次催促被告进场施工，但被告始终未进场，工期已超合同约定，被告构成违约的事实；

6.甘肃华联工程监理有限公司证明，拟证明被告施工多处违规，监理公司经多次发函催告，被告一直未整改的事实；

7.天水佳信置业有限公司（以下简称佳信公司）证明，拟证明截止2019年1月，工程主体封顶，工程量已完成90%，主要材料供应到位，仅剩后续扫尾工程，但被告劳务人员一直未进场施工的事实；

8.《建设工程施工合同》，拟证明天水佳信置业有限公司与**公司签订了秦州区齐寿镇棚户区改造九源家园经济适用住房项目室外配套工程施工合同的事实；

9.损失清单，拟证明因被告私自停工、工期延误，装修工人无法正常施工、室外配套设施无法进行，造成原告窝工损失130640元、机械闲置损失154000元、佳信公司及监理公司对原告罚款50000元的事实；

10.照片一组，拟证明工程主体已经封顶，主要材料也供应到位，被告私自停工，收尾工作未完成的事实；

11.会议纪要1份，拟证明被告施工质量不合格，需要返修的事实；

12.**公司与天水九谊建筑劳务有限公司签订的《劳务承包合同》、天水东晟众汇商贸有限公司证明1份及材料销售发票、清单，拟证明**公司将其承建的九源家园另一部分楼房的劳务分包给天水九谊建筑劳务有限公司，该公司从天水东晟众汇商贸有限公司采购电缆电线，电线电缆不是主材的事实；

13.《建设工程施工合同》，拟证明佳信公司与**公司签订了秦州区齐寿镇棚户区改造九源家园经济适用住房项目建设合同的事实。

经质证，被告对证据1《劳务承包合同》无异议，认为证据2可以证明农民工向劳动监察反映工资情况，但并不属于群体性上访事件，没有造成实际损失。对证据3真实性认可，但这1222737.2元中实际给被告支付的劳务费是112万元，剩余部分是支付辅材的费用。对证据4-5不认可，原告没有给被告送达通知单，春节过后因为主材未到位所以没有复工，现场只留有看管人员。对证据6不认可，华联监理公司称发函要求整改没有相关证据证明通知送达到了**公司，该证明是监理单位单方给原告出具，与事实不符。对证据7不认可，该证据不能反映工程实际进展情况。证据8与被告无关，不予质证。对证据9不认可，该组证据第一项样板间的损失，因签订装修合同是2018年12月3日，所以样板间装修应该在2018年12月3日之后进行，但是窝工损失统计为2018年8月15日到11月15日，窝工时间早于合同签订日期，被告在原一审时提交的样板间照片是2019年6月拍摄，可以证明样板间内已施工完毕，更何况被告仅剩下修复和穿缆工程，并不影响样板间的装修；对于装载机的损失，在装载机的租赁合同中并没有明确该装载机施工范围是经济适用房41-42号楼，损失清单中记载的租赁期限是2019年3月1日至2019年12月30日，而租赁合同签订时间为2018年10月1日，由此可见，该项损失是为了诉讼而补充增加的证据，原、被告自2019年3月已经出现纠纷，2019年6月原告已向法院起诉，在原一审中，原告代理人明确陈述对于所诉请的30万经济损失没有证据，那么在二审和重审中提交的相关证据应该是虚假证据；佳信公司对**公司的罚款单与被告无关。证据10的照片是施工现场，但没有拍摄时间，同时也可以证明被告施工量已经到90%以上，并不影响原告对样板间装修及外部地坪施工。对证据11不认可，被告没有参加该会议，无法核实真实性。对证据12不认可，与本案没有关联性；对证据13无异议。

经审核，本院认为，原告提供的证据1《劳务承包合同》、证据3《网银电子回单》、证据8《建设工程施工合同》、证据13《建设工程施工合同》，来源合法、内容客观真实，与本案相关联，应予采信；证据2天水市劳动保障监察支队秦州中队调查询问笔录，可以证实被告拖欠农民工工资，原告予以垫付的事实，应予采信；证据4《监理工程通知单》盖有甘肃华联工程监理有限公司第二项目监理部的印章，有监理工程师的签字，真实性应予确认，可以证实涉案工程外墙漆施工过程中面漆涂料不均匀，导致局部底漆外漏，局部保温板铺贴不平整等问题，**公司从3月至5月未进行施工的事实；证据5《工程通知单》可以证实原告多次催促被告进场施工整改的事实，应予采信；证据6甘肃华联工程监理有限公司出具的证明、证据7天水佳信置业有限公司出具的证明，与证据4《监理工程通知单》相印证，可以证实被告在2019年1月之后未进场施工的事实，应予采信；证据9**公司因**公司私自停工造成的损失清单，本院将结合庭审查明的事实在本院认为部分综合分析予以认定；证据10真实性予以确认；证据11《会议纪要》与前述证据相印证，应予采信；证据12经本院庭审中核实，对证明目的不予采信。

**公司提交了如下证据：

1.天水创亿商贸有限公司（以下简称创艺公司）说明1份、天水创亿商贸有限公司营业执照1份、建筑材料委托采购合同1份，拟证明2018年底，由于**公司拖欠天水创亿商贸有限公司材料款，创亿公司不再供给工程材料，导致**公司因没有材料而被迫停工的事实；

2.照片一组，拟证明秦州区齐寿镇棚户区改造九源家园经济适用住房项目41#、42#楼工程已经基本完工，仅剩少量工程，**公司已经将部分房屋装修使用，41#、42#楼工程质量合格的事实；

3.被告与麦积区九州建筑设备租赁站租赁合同1份、提库单1份、照片一组，拟证明因**公司无法提供工程材料导致**公司停工，租赁物资继续存放在工地无法归还，2019年3月10日至2019年7月30日期间造成**公司租赁费损失45262元；

4.停工报告、建筑工程停工前安全检查表、值班表各1份，拟证明2018年12月20日至2019年3月1日期间，工地因天气及春节放假停工70日的事实；

5.工资表，拟证明2019年3月10日复工后，**公司依旧没有提供剩余工程材料，因**公司违约造成**公司在2019年3月10日至2019年7月30日期间管理人员工资损失144400元；

6.协议承诺书一份，拟证明因**公司违约造成**公司在2019年3月10日至2019年7月30日期间各项损失322000元；

7.天水市住房和城乡建设局文件，拟证明电线电缆系建设工程中主要材料的事实。

经质证，原告对证据1中创亿公司的营业执照和建筑材料委托采购合同无异议，对创艺公司出具的“说明”真实性不认可，认为被告委托创亿公司采购材料属实，但创亿公司和被告是关联公司，被告法人董永胜是创亿公司的股东，创亿公司的法人董辛亥在被告处工作，因此该“说明”的内容不真实；对证据2不认可，照片上没有显示是涉案楼体，真实性无法判断，也无法证实被告已履行了合同义务，更无法证实被告施工质量合格；对证据3租赁合同、提库单、照片均不认可，被告是否与麦积区九州建筑设备租赁站形成租赁关系无其他证据予以佐证，按原、被告合同约定，被告所需的设备依约应由被告自行提供，相应产生的费用已经包含在劳务费里；对证据4停工报告、建筑工程停工前安全检查表、值班表的真实性认可，从停工报告和检查表上能够反映出复工的时间是2019年3月1日；对证据5工资表因未提交劳动合同、完税凭证、社保缴纳证明予以佐证，故不认可；对证据6协议承诺书的真实性不认可；对证据7不认可，该份文件仅规定了当时当地综合材料预算的指导价格，不能证明电线电缆是主材还是辅材。

经审核，本院认为，原告对被告提交的证据1中创亿公司的营业执照、建筑材料委托采购合同、证据4停工报告、建筑工程停工前安全检查表、值班表无异议，本院予以采信；对证据1创亿公司的说明，与本案无关联性，不予采信；对证据2、证据3真实性予以确认，对证明目的不予采信；证据5工资表、证据6协议承诺书无其他证据相印证，对真实性、合法性无法认定，故不予采信；对证据7真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

2017年12月28日，天水佳信置业有限公司作为发包人与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，由**公司承建天水市秦州区齐寿镇棚户区改造九源家园经济适用住房项目，工程承包范围为：32#、33#、34#、35#、36#、37#、38#、39#、40#、41#、42#施工图、招投标文件、招标答疑等所示的全部工程内容；工期为400天，从2018年1月10日至2019年2月15日。2018年2月1日，**公司（甲方）与**公司（乙方）签订了《劳务承包合同》，合同约定：“第一条、工程名称为‘秦州区齐寿镇棚户改造九源家园经济实用住房项目41#、42#楼’，工期300日历天，建筑面积2510.92平方米。第二条、承包形式：土建劳务分包+安装+全部辅材+所有机械设备+周转材料。第三条、承包范围：1.甲方提供的施工图纸范围以内的所有施工项目的劳务、辅材、所有机械设备、周转材料、场地内建筑垃圾清运、全部土建、安装工程施工的所有劳务施工项目。2.乙方承包的土建施工项目除主材：砼、砖、砂石、直螺纹套筒、白灰、大理石、瓷砖、钢筋、水泥等由甲方按预算材料计划的数量采购供应外，其他所有机械、材料、设备均由乙方自行采购或租赁、数量由乙方根据工程需要确定。第四条、承包价款及综合大包单价包含内容：1.承包价款计算：按建筑面积计算，每平方米600元，甲方有权依据乙方工程的质量、安全、进度、环境、文明施工等因素，每平方米的价款在600元的基础之上上下浮动50元。最终造价以竣工决算为准（不得超过招标合同价）2.除甲方提供的主材外，其余材料均由乙方承担费用：（1）本土建工程乙方施工所需全部周转材料及辅材。如：模板、架料支撑、竹（木）胶板、木枋、钉子、钢管、扣件、挑架、碗扣式脚手架、钢丝绳、卸料平台、挑架预埋环、安全网、步步紧、螺杆、木模板所需pvc管、对拉螺栓（含止水螺栓）、加工所需的铁质预埋件钢板、螺母、垫片及其他配件等均由乙方负责承担。第五条、质量管理要求：（3）本工程模板工程质量标准为清水混泥土，在施工过程中，出现涨模、漏浆及脱模应及时修补处理，不得影响外观质量，门窗安装、墙面粉刷；（5）混凝土因浇筑不认真、工艺不规范而造成空洞、蜂窝麻面、漏筋、裂缝等质量缺陷，乙方应及时返工处理并承担全部责任，不得影响观感质量和下道工序正常施工，并每发现一处罚款500-2000元；（7）本工程乙方管理人员及施工班主必须服从甲方项目部管理人员检查、监督和安排，对查出的质量问题和不符合规范要求的做法，有权清除出场，或终止合同，并承担由于乙方未按要求施工给甲方造成的质量返工损失和退场三天以外的现场窝工、二次进场等全部经济损失。¨¨¨第十二条、违约责任：在合同履行过程中，如出现乙方违反本合同第五条规定和下列情况之一者，视为乙方违约，甲方有权解除本合同，同时乙方应向甲方按照本合同总价款的30%承担违约金。¨¨¨2.乙方在施工过程中因不能继续履行本协议约定的责任和义务的；3.乙方连续两个月不能按本协议和业主规定的工期节点完成施工进度计划完成任务的；5.乙方不能按时足额支付劳务人员工资，引起群体上访事件的；8.乙方未按合同约定支付农民工工资，造成甲方垫付。”劳务承包合同签订后，**公司正常施工。2018年12月因冬季和春节原因，工程停工。2019年1月，**公司从施工场地撤离，至今再未进场施工。经核实，**公司以转账的方式于2018年6月9日给**公司付款809537.29元，2018年8月1日付款283200元，2018年9月5日付款130000元，总共付款1222737.2元。2019年12月，**公司因未及时支付农民工工资，引起农民工到天水市劳动保障监察支队秦州中队投诉，后**公司向劳动保障监察支队垫付**公司拖欠的农民工工资共计464000元。

又查明，2018年4月23日，**公司与天水九谊建筑劳务有限公司签订《劳务承包合同》，将秦州区齐寿镇棚户区改造九源家园经济适用住房的32#、33#、34#等楼房施工劳务分包给天水九谊建筑劳务有限公司，该合同约定内容（含承包单价为600元/平方米）与**公司和**公司签订的《劳务承包合同》基本一致。庭审中，经向天水九谊建筑劳务有限公司法定代表人调查核实，电线电缆属于由**公司负责的材料，不包含在600元的承包价内。

再查明，**公司承包的41#、42#楼，工程主体全部由**公司建设，且**公司无相应建设资质。

庭审中，经**公司和**公司确认，41#、42#楼目前剩余工程量为总工程量的10%，未完工的项目为：41#、42#两栋楼的室外踏步未做、外墙漆未刷、洗手间卫生间防水未做、厨房和卫生间地暖保护层未铺、外墙石头砖未贴完、外墙全片石30%未贴完、楼顶所做的避雷设施脱落、楼梯间扶手未安、室内电线电缆未穿、上下水管道未接通。上述未完工工程所需材料为沙子、水泥、外墙漆，PVC管、PPR水管、防水材料、混凝土、电线电缆、大理石等。**公司认可施工现场有其他主材，但主要所需的电线电缆没有供应，**公司认为电线电缆应由**公司提供。

本院认为：本案的争议焦点为：1.**公司与**公司签订的《劳务承包合同》是否合法有效？2.**公司是否应当向**公司支付违约金？3.**公司是否应当向**公司赔偿损失？

关于**公司与**公司签订的《劳务承包合同》是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，天水佳信置业有限公司与原告**公司签订了建设工程施工合同，约定由**公司承建天水市秦州区齐寿镇棚户区改造九源家园经济适用房项目。在此合同签订后，**公司又与**公司签订了《劳务承包合同》，根据庭审查明的事实，**公司的施工内容实际是完成主体结构等与主体工程有关的所有工作,在合同履行过程中,**公司仅提供主材,案涉工程均由**公司自行筹备建筑器材,组织施工人员按合同约定的工期进行施工,工程进度和施工人员受**公司的掌控、支配和管理，其向**公司不仅仅是提供一定技能的劳动,而是交付工作成果。因此,**公司与**公司所签订的《劳务承包合同》,名为劳务合同,实为建设工程分包合同，本案案由亦应确定为建设工程分包合同纠纷。因**公司将建设工程主体结构的施工进行了分包，且**公司无建设资质，故案涉双方签订的《劳务承包合同》违反了前述法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。

关于**公司是否应向**公司支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力。本案**公司据以要求违约金的《劳务承包合同》无效，那么关于违约责任的条款约定亦无效，故**公司要求**公司支付违约金的诉请于法无据，不予支持。

关于**公司是否应向**公司赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，原告关于损失的主张有三项，1.窝工损失；2.器械闲置损失；3.罚款损失。关于上述损失本院主要从以下几方面分析确认：1.签订《劳务承包合同》的过错，**公司从佳信公司承包工程项目后，违反法律规定进行分包，应承担合同无效的责任；**公司无建设资质，违反法律规定，从**公司分包建设工程，对合同无效亦应承担责任，对此，本院认定双方责任对等。2.对停工责任的划分。庭审中，**公司和**公司均确认已完成90%的工程量，剩余工程项目为后期修补及后续扫尾工程，从双方确认的未完工的10%的工程项目来看，所需材料包括主材与辅材，虽然经本院调查核实的电线电缆属于应由**公司供应的材料，该材料一直未供应到位导致被告对此项目无法施工，但其他剩余项目所需材料无论是主材还是辅材均供应到位，而**公司撤离场地不复工，导致工程至今未完工，因此，本院认为停工的主要责任在于**公司。3.对罚款收据的认定，**公司因工期延误被发包单位天水佳信置业有限公司共计罚款5万元，因工期延误是客观事实，**公司多次催促**公司进场复工亦是事实，且收据加盖有佳信公司的印章，故该5万元罚款应认定为**公司的实际损失。4.关于窝工损失，原告主张因工程停工，装修工人未能进入施工，造成窝工损失130640元，对此，原告提供的证据与客观实际不符，对于扩大的损失应由**公司自行承担。5.关于机械闲置损失，**公司主张因工程停工，室外附属工程无法正常施工，挖掘机械和装载机闲置，造成损失154000元。对此，本院认为，涉案工程从2019年1月停滞后，对**公司产生了不利影响，后期会再雇用其他人员进场施工、维修（修补）等，产生损失客观存在，但同时因**公司于2019年6月提起诉讼，主要目的是解除劳务合同，在进入司法程序后，**公司理应有主观判断力，对于窝工和机械停工应及时止损，不应任由损失扩大。因此，对于窝工损失、机械闲置损失及剩余工程的施工和后期维修费用本院将酌情认定。综上，**公司和**公司违反法律规定，分包建设工程，不仅导致了一系列纠纷的产生，而且对棚户区改造项目亦产生了诸多不利影响，针对目前工程完工情况及停滞状况，双方均未申请法院鉴定损失，证据不足；且案涉合同无效双方均有过错，**公司的损失双方均应承担责任，除**公司应承担部分外，其余部分损失应自行承担；故本院结合双方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系酌定**公司承担**公司的各项损失共计9万元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

原告甘肃**建设工程有限公司与被告天水**建筑劳务有限公司于2018年2月1日签订的《劳务承包合同》无效；

被告天水**建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告甘肃**建设工程有限公司损失款9万元；

驳回原告甘肃**建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11300元，由原告甘肃**建设工程有限公司负担2300元，被告天水**建筑劳务有限公司负担9000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。

审　判　长　　王　佳

审　判　员　　冯爱华

人民陪审员　　王　曦

二〇二〇年十月二十日

法官　助理　　杨田田

书　记　员　　张　琦