***、***等商品房预售合同纠纷民事一审民事判决书

福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0702民初2786号 原告：***，男，1955年9月30日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：***，***交律师事务所律师。 原告：***，男，1964年4月16日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：***，***交律师事务所律师。 被告：福建省文盛房地产开发有限公司，住所地福建省南平市延平区东教路3号东侧201室，统一社会信用代码9135070055958748XH。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建洛凡律师事务所律师。 被告：江西省吉建建筑工程发展有限公司，住所地江西省吉安市吉安县城金钟路A72号，统一社会信用代码913608217419732646。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京**（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**（福州）律师事务所实习律师。 原告***、***与被告福建省文盛房地产开发有限公司（以下简称文盛房地产公司）、江西省吉建建筑工程发展有限公司（以下简称吉建建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月24日立案后，依法适用简易程序进行了审理。本院于2022年7月27日裁定将本案转为适用普通程序进行审理。本院分别于2022年8月17日、2022年10月19日公开开庭审理本案。原告***、***及其委托诉讼代理人***，被告文盛房地产公司的委托诉讼代理人***，被告吉建建筑公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本院于2022年9月22日作出（2022）闽0702民初2786号决定书，驳回被告吉建建筑公司提出的要求审判长***回避的申请。本案现已审理终结。 ***、***向本院提出诉讼请求：1.文盛房地产公司、吉建建筑公司向***、***支付工程款1277362元；2.文盛房地产公司、吉建建筑公司向***、***退还履约保证金100万元；3.律师费2万元***房地产公司、吉建建筑公司承担。诉讼过程中，***、***变更诉讼请求为：1.文盛房地产公司向***、***支付工程款1277362元；2.文盛房地产公司向***、***退还履约保证金100万元并支付从2019年8月1日起至实际付清之日止，按年利率4.25%的四倍计算的违约金；3.吉建建筑公司对文盛房地产公司的前述债务承担连带责任；4.文盛房地产公司、吉建建筑公司承担律师代理费2万元。事实和理由：2016年8月6日，文盛房地产公司作为发包方，将延州名郡小区1-1＃、1-2＃商住楼工程发包给吉建建筑公司施工，双方为此签订了《建设工程施工合同》。合同第一条约定，建设规模约13000平方米，工程地点位于南平市××路××号××南平华丰制管厂），造价约1800万元。第二条约定，乙方承包范围为施工图中的基础、主体、装饰、水电安装等（不含消防弱电、通风工程）所有内容。合同还约定了承包方式为包工包料、工程等级为合格、工期为400天等内容。第七条约定，工程款支付方式为工程履约保证金为100万元，不计息一次性退还。每月付款进度为主体框架十层后，按当月完成的80%支付，前期完成的工程量按三个月均分量的70%逐月支付工程款，工程竣工验收合格后，工程款付足实际完成工程造价的85%，工程造价结算审核时间为二个月，三个月付足工程结算价的97%，余款3%待工程保修期满后付清。2016年8月6日，吉建建筑公司与***、***签订了《工程项目部经济责任承包合同》，由***、***实际负责延州名郡小区1-1＃、1-2＃商住楼工程施工。2017年12月4日，在实际施工过程中，文盛房地产公司因未能及时完成南侧边坡护坡工程，存在施工安全隐患。出于安全原因考虑，南平市建设局要求停止施工，造成后续施工无法推进，导致最后解除合同。2019年7月26日，文盛房地产公司与吉建建筑公司达成解除2016年8月6日签订的《建设工程施工合同》的协议。协议约定，吉建公司需做好基础验收工作，验收合格后，文盛房地产公司自收到吉建建筑公司移交的完整的施工基础资料后三日内，将100万元履约保证金退还给吉建建筑公司。协议还约定，双方尽快决算确认吉建建筑公司完成的基础工程量，文盛房地产公司应按决算确认的金额一年内付款给吉建建筑公司。2020年11月9日，吉建建筑公司根据完成的施工量计算，文盛房地产公司还应支付1＃-2工程款1273113元、1＃-2安装工程款4249元给吉建建筑公司，加上履约保证金100万元，文盛房地产公司应支付2277362元。经***、***多次催促，文盛房地产公司至今未支付该款项。***、***特提起诉讼。 文盛房地产公司辩称，文盛房地产公司仅与吉建建筑公司签订了施工合同，合同主体是文盛房地产公司与吉建建筑公司。文盛房地产公司与***、***之间没有合同关系，***、***作为原告主体不适格。案涉工程连基础都未建设完毕，文盛房地产公司与吉建建筑公司未就案涉工程进行五方验收，工程款的支付条件未成就。文盛房地产公司没有与***、***之间对工程量进行结算，也没有对***、***主张的工程款进行确认。文盛房地产公司没有收到履约保证金100万元。***、***支付的款项数额与合同约定的履约保证金数额不一致，不能证明***、***已支付了履约保证金。***、***要求文盛房地产公司支付工程款、律师代理费及退还履约保证金的诉讼请求，没有合同依据和法律依据，应当驳回***、***的诉讼请求。 吉建建筑公司辩称，一、吉建建筑公司与***、***之间系挂靠关系，并非转包关系。结合***、***举证的《建设工程施工合同》的乙方签字部分可以证明，《建设工程施工合同》签订时，***已经以吉建建筑公司项目负责人名义实际参与合同的谈判与订立。吉建建筑公司与***、***之间既没有资产产权关系、财务管理关系，也没有人事任免、调动和聘用手续关系，即吉建建筑公司与***、***之间的内部关系不真实，***、***不是吉建建筑公司的内部人员，故《工程项目部经济责任承包合同》无效。二、文盛房地产公司明知吉建建筑公司与***、***之间的挂靠关系，合同实际相对人系***、***与文盛房地产公司。从对外关系上看，***、***不具有代表吉建建筑公司签字的任何条件，却在《建设工程施工合同》《解除协议》上签字，文盛房地产公司对此未提出异议。***、***举证工程履约保证金是其个人支付给文盛房地产公司。案涉工程项目全部资金由***、***自行筹集，全部劳务、工程设备、材料等费用由其自身管理和支付，吉建建筑公司不参与施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。以上事实可以证明案涉施工合同的实际履约主体为***、***与文盛房地产公司，吉建建筑公司仅是借用资质成为合同名义相对人。三、***、***主***建筑公司支付欠付工程款没有事实依据和法律依据。从工程款的实际领取过程上看，工程款并未支付至吉建建筑公司账户，也没有证据证明吉建建筑公司截留了工程款，因此***、***明知其与吉建建筑公司系借用资质关系而不存在承包关系的情况下，主***建筑公司支付工程款的诉讼请求，没有事实依据和法律依据。四、吉建建筑公司未收取***、***的履约保证金，***、***也未举证证明支付了该笔保证金。根据《解除协议》的约定，履约保证金应***房地产公司退还，吉建建筑公司不承担退还履约保证金责任。《解除协议》约定的履约保证金的退还条件也未成就。***、***要求吉建建筑公司对退还履约保证金及支付利息承担连带责任没有法律依据。五、在案证据不能证明***、***是实际施工人，也不能证明***、***有实际施工的工程量以及工程款的依据，故***、***主张的欠付工程款没有事实依据。六、本案没有律师代理费的合同依据，***、***主***代理费依据不足。综上所述，请求驳回***、***的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年间，文盛房地产公司经审批在南平市延平区××路××号××＃××＃商住楼。2012年10月12日，文盛房地产公司将延州名郡1＃-8＃楼及附属涵洞工程发包给吉建建筑公司施工，并签订了一份《建设工程施工合同》。2016年8月6日，文盛房地产公司（发包方、甲方）与吉建建筑公司（承包方、乙方）又签订了一份《建设工程施工合同》。该合同主要约定：甲方将延州名郡1-1＃、1-2＃商住楼（即1＃楼）工程发包给乙方施工；工程建设规模为13000平方米；造价为1800万元；承包范围为延州名郡1-1＃、1-2＃商住楼工程施工图的基础、主体、装饰、水电安装等（不含消防弱电、通风工程）所有内容；承包方式为包工包料；工期为400日历天；工程履约保证金为100万元，合同签订后二日内乙方应将该保证金汇入甲方账户，该保证金待工程封顶后一周内不计息一次性退还。文盛房地产公司及其法定代表人、吉建建筑公司及其法定代表人分别在该合同落款的甲方、乙方及法人代表处签章，***在该合同落款的项目负责人处签名。2016年8月6日，吉建建筑公司南平分公司与***、***签订了一份《工程项目部经济责任承包合同》。该合同主要约定：吉建建筑公司承建的延州名郡1＃工程，由承包人（即***、***）负责组织成立工程项目部实行工程项目承包；工程项目部实行自负盈亏，并承担相应的风险；承包人应按有权审核部门审核后造价总额的1%上缴公司管理费。吉建建筑公司南平分公司与***、***还签订了《补充协议》，约定收取管理费按工程总造价的1%，工程进度款及税费按工程款总造价的8.5%预留，结算时多还少补等内容。 2016年8月15日，***向文盛房地产公司时任法定代表人林明生转账支付了999995元。文盛房地产公司出具了一张加盖文盛房地产公司发票专用章的《收款收据》。该收据载明：编号为×××63，项目为“1＃工程保证金”，金额为999995元。延州名郡1＃楼工程的地基与基础分部工程于2017年2月21日开始施工，于同年4月11日施工完毕，于同年5月28日经施工单位吉建建筑公司、设计单位武夷山建筑设计研究院有限公司、勘察单位福建省闽北地质工程勘察院、监理单位福建璟源工程管理有限公司验收合格。后因延州名郡1＃楼施工现场边坡存在滑坡等严重安全隐患，文盛房地产公司未能及时完成边坡挡墙工程，无法完成后续主体工程施工。2019年7月26日，文盛房地产公司（协议甲方）与吉建建筑公司（协议乙方）签订了一份《解除协议》。该协议主要约定：“一、甲乙双方同意自本合同签订之日起解除2016年8月5日签订的《建设工程施工合同》。二、乙方须做好施工基础验收合格后，做好基础内页资料交给甲方，甲方自收到乙方移交的完整的施工基础资料后三日内将《建设工程施工合同》项下履约保证金壹佰万元退还乙方。三、甲乙双方应尽快决算确认乙方已完成的基础工程量，甲方按照决算确认的金额壹年内付款给乙方。乙方同意用‘延州名郡’小区2号楼住宅商品房抵工程款，折抵金额计算方式为：‘延州名郡’售楼部挂牌价格×8折×住宅面积。四、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力。本协议经双方签章后生效。”文盛房地产公司及其法定代表人、吉建建筑公司及其法定代表人分别在该协议落款的甲方、乙方处盖章、签名，***、***在该协议落款的乙方处签名。后吉建建筑公司将延州名郡1＃楼基础分部内页资料及竣工结算资料移交给文盛房地产公司。2020年11月9日，***以工程部经理身份代表文盛房地产公司在吉建建筑公司移交的《延州名郡1＃楼基础部分内页资料移交书》的接收人处签名，在载明结算价为1273113元的《南平延州名郡1＃楼-2（基础部份）工程竣工结算核对总价》的核对人处写明“资料齐全，属实”并签名，还在载明结算价为4249元的《南平延州名郡1＃楼-2（基础部份）安装工程工程竣工结算核对总价》的核对人处写明“待接地检测报告合格后可支付”并签名。嗣后，文盛房地产公司未向吉建建筑公司、***、***支付延州名郡1＃楼工程款和退还履约保证金。***、***经催讨未果，遂诉至本院。 另查明，***曾在文盛房地产公司任职。文盛房地产公司于2020年1月至2020年11月期间按每月13000元向***支付工资合计143000元。 本院认为，本案争议焦点为：一、***、***与吉建建筑公司之间建立挂靠关系还是转包关系；二、文盛房地产公司是否应当向***、***退还履约保证金及支付违约金、工程价款、律师代理费；三、吉建建筑公司对于文盛房地产公司的本案债务是否承担连带责任。 关于第一个争议焦点。文盛房地产公司与吉建建筑公司早在2012年就签订了《建设工程施工合同》，***房地产公司将延州名郡1#-8#楼及附属涵洞工程发包给吉建建筑公司施工。就案涉延州名郡1-1#、1-2#商住楼（即1#楼）工程而言，双方又于2016年单独签订了《建设工程施工合同》。虽然2016年的《建设工程施工合同》约定承包方为吉建建筑公司，承包方项目负责人为***，但是***、***既不是吉建建筑公司的员工或吉建建筑公司南平分公司的负责人，也不是延州名郡1#楼工程的项目经理，双方之间不存在劳动关系、劳务关系等内部关系。2016年的《建设工程施工合同》签订当日，***、***与吉建建筑公司南平分公司还签订了《工程项目部经济责任承包合同》。根据《工程项目部经济责任承包合同》的约定，***、***承包延州名郡1#楼工程仅需向吉建建筑公司支付工程总造价的1%的管理费，工程由***、***自负盈亏。结合***、***支付了2016年的《建设工程施工合同》项下应由吉建建筑公司支付的履约保证金，以及***、***实际施工延州名郡1#楼工程的事实可知，***、***是借用吉建建筑公司的资质实际承包了延州名郡1#楼工程。***、***与吉建建筑公司之间成立挂靠关系，***、***是挂靠人，吉建建筑公司是被挂靠人。本院对于吉建建筑公司提出其与***、***系挂靠关系的抗辩意见予以采纳。 关于第二个争议焦点。文盛房地产公司在知道***、***不是吉建建筑公司员工的情况下，允许***、***在延州名郡1#楼工程的《建设工程施工合同》和《解除协议》上以项目负责人的身份签名，并直接收取了***支付的履约保证金，故可以认定文盛房地产公司明知且认可***、***与吉建建筑公司之间的挂靠关系。在发包人明知挂靠的情况下，发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，故***、***与文盛房地产公司已形成事实上的建设工程施工合同关系。***、***没有施工资质，其借用有资质的吉建建筑公司名义与文盛房地产公司签订《建设工程施工合同》系无效合同。***、***、吉建建筑公司与文盛房地产公司签订的《解除协议》中有关提前解除《建设工程施工合同》后的退还履约保证金及退场工程决算条款，系独立存在的解决争议方法的条款，应属有效。关于履约保证金问题。***、***通过吉建建筑公司将延州名郡1#楼基础分部内页资料移交给文盛房地产公司，并由工程部经理***代表文盛房地产公司在《延州名郡1#楼基础部分内页资料移交书》签收。依照《解除协议》第二条约定，文盛房地产公司应在收到移交的完整的施工基础资料后三日内（即2020年11月12日前）退还履约保证金100万元。文盛房地产公司未向***、***或吉建建筑公司退还实际收取的履约保证金999995元，故本院对于***、***主***房地产公司退还履约保证金中未超出999995元的部分予以支持，对于超出部分不予支持。双方未约定逾期退还履约保证金的违约金，***、***主***房地产公司支付履约保证金的违约金的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于工程价款问题。《解除协议》第三条约定：“甲乙双方应尽快决算确认乙方已完成的基础工程量，甲方按照决算确认的金额壹年内付款给乙方”。***、***通过吉建建筑公司向文盛房地产公司移交了延州名郡1#楼基础分部内页资料及竣工结算资料。***代表文盛房地产公司在载明结算价为1273113元的《南平延州名郡1#楼-2（基础部份）工程竣工结算核对总价》的核对人处写明“资料齐全，属实”并签名，还在载明结算价为4249元的《南平延州名郡1#楼-2（基础部份）安装工程工程竣工结算核对总价》的核对人处写明“待接地检测报告合格后可支付”并签名。由此可知，双方已经进行了决算。因***、***未能提供接地检测报告，故决算价中应扣减安装工程部分的价款4249元，实际决算价为1273113元。本院对于***、***主***房地产公司支付的工程价款中未超出1273113元的部分予以支持，对于超出部分不予支持。关于律师代理费问题。双方未约定有关律师代理费的负担条款，***、***主***房地产公司、吉建建筑公司承担律师代理费的诉讼请求，依据不足，不予支持。 关于第三个争议焦点。《工程项目部经济责任承包合同》约定了***、***应按造价总额的1%向吉建建筑公司上缴管理费，未约定吉建建筑公司应对文盛房地产公司的未付工程价款承担连带责任。吉建建筑公司作为被挂靠人，并未实际收取文盛房地产公司支付的延州名郡1#楼的工程款。***、***主***建筑公司对文盛房地产公司的案涉债务承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下： 一、福建省文盛房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向***、***支付工程价款1273113元； 二、福建省文盛房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向***、***退还履约保证金999995元； 三、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费25018.80元，由***、***负担46.80元，由福建省文盛房地产开发有限公司负担24972元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效裁判为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　游万贰 人民陪审员　　*** 二〇二二年十一月二十一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　刘　欢 一、本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。