***与四川豪远建设工程有限责任公司、中交路桥鹤大高速公路ZT045标段项目经理部财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉24民终1344号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：宋庆亮，吉林林海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川豪远建设工程有限公司。

法定代表人：雷远学，总经理。

委托诉讼代理人：窦玉莉，吉林冠宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏志友，吉林冠宁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中交路桥鹤大高速公路ZT04标段项目经理部。

负责人：刘波，经理。

上诉人***因与被上诉人四川豪远建设工程有限公司（以下简称四川豪远公司）、中交路桥鹤大高速公路ZT04标段项目经理部（以下简称”项目部”）财产损害赔偿纠纷一案，不服敦化市人民法院（2016）吉2403民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，公正裁决，判令四川豪远公司、项目部承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清。依据***与四川豪远公司、项目部签订的临时用地协议第5条约定，在土地使用过程中，甲方负有指挥责任，由甲方依据自己的需要现场指挥路基三队弃土，路基三队服从甲方现场人员指挥，说明***负有指挥责任，四川豪远公司、项目部负有服从指挥义务，就算***怠于指挥，四川豪远公司、项目部也应通知***指挥，不能未经***指挥私自弃土，私自弃土造成的损害应予赔偿，一审法院仅认为***怠于行驶指挥责任而承担不利后果，却没有对四川豪远公司、项目部未经***指挥私自弃土造成***财产的损失应予赔偿进行判定，且无论***是否尽了指挥责任，都不能否定四川豪远公司、项目部弃土造成***损失的侵权事实，依法应予赔偿的责任。一审判决认为签收款项和签订整平协议时没有涉及树木损失问题，两份协议已经履行，驳回***的诉讼请求错误，***的诉讼请求是要求四川豪远公司、项目部赔偿树木死亡的损失，并不是要求四川豪远公司、项目部履行协议，一审没有依据诉讼请求进行判决，侵犯了***的诉权。***仍有权依据真实的损害事实要求四川豪远公司、项目部承担赔偿责任。依据弃土场整平协议第二条约定：”甲方目前所完成的复耕整形及排水设施、山路通行、被埋树木的剥土等不在另行施工”，由此可见，四川豪远公司、项目部在土地整平过程中，树木是被不规则的（违背树木正常生长方向）埋于土中的。在弃土场整平协议签订后，***接收进行整平时，发现被埋树木已死亡，一审中提交的照片能够证明被埋树木的情形，侵权事实真实存在。四川豪远公司、项目部在一审庭审时说：”***与四川豪远公司、项目部经过核对的死亡树木是91棵”，四川豪远公司、项目部承认侵权事实的存在，并清点了侵权致死树木，仅就赔偿金额没有达成一致而已，四川豪远公司、项目部在庭审中的自认证明就树木死亡的赔偿事项双方有过协商，认可侵权事实，所以进行了清点。

四川豪远公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，***的上诉请求和理由，依法不成立。一、原审认定临时用地协议和弃土场整平协议真实合法有效，并据此作出判决正确。两份协议是***与四川豪远公司、项目部真实意思表示，权利义务公平对等，四川豪远公司、项目部也按约定全面的履行了义务，即按约定进行场地平整，给付2万元弃土场使用费和1.5万元整平补偿款。四川豪远公司、项目部弃土的行为完全服从***的指挥安排，***对四川豪远公司、项目部弃土的方式、数量、范围均予以认可，四川豪远公司、项目部在本案中不存在任何过错。临时用地协议书第五条约定，弃土整平后视为验收合格。双方在2015年9月7日弃土整平过程中，达成了弃土场整平协议，由四川豪远公司、项目部一次性给付***1.5万元经济补偿，由***自行对弃土场进行整平，应视为2015年9月7日对弃土整平已验收合格。***应对自己未及时进行弃土整平承担责任。二、***主张四川豪远公司、项目部未经其指挥私自弃土，应予赔偿的观点不成立。***没有证据证明，四川豪远公司、项目部违反协议约定私自弃土，主张赔偿没有依据。三、***主张由四川豪远公司、项目部赔偿其树木损失没有依据。***主张财产损害赔偿，但其所举证据不具备一般侵权的四个要件，且四川豪远公司、项目部从未承认过侵权事实的存在，***树木是否损坏与四川豪远公司、项目部无关。***的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。

项目部辩称，一、项目部与***只存在土地租赁关系，且项目部已按约定全额支付土地租赁款，项目部责任与义务已全部履行完毕。二、根据项目部与***签订的临时用地协议约定，项目部仅负责征用土地并承担征地费用，至于后续的弃土施工指挥、弃土施工、复耕整形等施工均由***与四川豪远公司自行协商解决，与项目部无关。三、项目部与***签订的临时用地协议书明确约定，项目部仅负责征地给四川豪远公司用于弃土，弃土场的位置及弃土方式均由***负责指挥，四川豪远公司按***要求进行弃土及后续复耕、平整等工作，弃土施工是否造成***树木死亡，项目部均无任何过错，也不存在侵权行为，项目部与本案无关，也不应承担任何责任。综上，请求驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：请求法院依法判令四川豪远公司、项目部连带赔偿***红松果树损失伍拾万元，承担诉讼费等一切费用。

一审法院认定事实：***作为甲方与项目部签订《临时用地协议书》。协议具体内容为：”一、乙方临时征用***的位于鹤大高速K599+700-K499+800路基处右侧山场沟塘作为弃土场，面积约4万平米（实际使用为准）。二、临时用地期限：2年，自2014年7月5日起至2016年7月4日止。三、临时用地补偿：该地块由乙方给付补偿款，由路基三队用于弃土使用，经双方共同协商等弃土完成后一次性补偿20000元（贰万元）作为土地使用费。四、此临时用地在使用过程中发生任何纠纷均由甲方和路基三队（四川豪远公司）进行协商处理，与乙方无任何关系，乙方也不承担任何责任。五、在土地使用过程中，甲方负有指挥责任，由甲方根据自己的需要现场指挥路基三队弃土，甲方须派一名人员现场指挥，路基三队服从甲方现场人员指挥。路基三队进行弃土整平后方视为甲方验收通过。6、此临时用地用于路基三队（四川豪远公司）弃土使用，弃土完毕后由路基三队整平交还甲方。甲方代表人***签字，乙方鹤大高速公路项目部负责人刘波、彭战胜签字并加盖鹤大高速公路项目部的公章，红石乡红石村村民委员会负责人徐立海签字并加盖了公章。”按照协议由项目部租赁弃土场场地后，将弃土场交给四川豪远公司使用，2015年9月7日四川豪远公司弃土使用完毕后与***签订《弃土场整平协议》协议具体内容为：”关于鹤大4标征用K599+700—K599+800段路基基右幅红线外约100处弃土场，用于路基三队（四川豪远公司以下简称甲方）弃土，现已弃土完毕：现甲方与山主***（以下简称乙方）于2015年9月6日达成以下协议：1、甲乙双方2015年5月8日在二工区办公室所签协议作废。2、甲方目前所完成的复耕整形及排水设施、山路通行、被埋树木的剥土等不再另行施工。3、剩余的弃土场整理工程甲方一次性补偿乙方一万五千元，乙方自己租赁设备进行整理，乙方不得再要求甲方对弃土场进行任何整理。4、本协议一式三份甲乙双方各一份，项目部留存一份。甲方负责人唐平，乙方***签字，项目部作为见证人由彭战胜签字”。另查明，***作为甲方与乙方项目部签订《临时用地协议书》后按照协议约定，***实际将协议约定的弃土场交给四川豪远公司使用，使用完后取得的协议约定的20000元整。2015年9月7日四川豪远公司弃土使用完毕后与***签订《弃土场整平协议》按照协议约定由四川豪远公司给付***15000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定:”当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第八条又规定：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照定履行自己的义务，…….依法成立的合同，受法律保护”。本案***与项目部签订《临时用地协议书》，协议书明确约定，”…….在土地使用过程中，甲方负有指挥责任，由甲方根据自己的需要现场指挥路基三队弃土，甲方须派一名人员现场指挥……”说明，协议已经明确约定路基三队（四川豪远公司）弃土过程中，由甲方也就是***现场指挥，如果***没有履行该协议内容，怠于现场指挥是***没有按协议履行的内容，因此应承担相应的后果。协议又约定：”……路基三队进行弃土整平后方视为甲方验收通过”。本案四川豪远公司弃土结束后与四川豪远公司签订的弃土整平协议。各方签订的两份协议内容全部履行，***已经按协议的款项实际取得3.5万元。现***以弃土过程中树木损坏为由主张赔偿，本院认为，签订协议时***理应考虑弃土将会给林地造成的风险，并且弃土完成后***已经接收20000元弃土场使用费及整平补偿款15000元。签收款项和签订整平协议时没有涉及树木损失问题，两份协议已经实际履行。依照《中华人民共和国合同法》第六条，第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费8800元由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，***与项目部签订临时用地协议书时间为2016年5月20日。四川豪远公司弃土完毕时间是2015年5月8日。2015年9月7日至2015年5月20日期间四川豪远公司进行了部分弃土场的整平。2015年9月7日***与四川豪远公司签订弃土场整平协议时已经知道树木死亡。***于2015年10月7日与项目部对死亡树木进行过清点。

本院认为，***在签订2015年9月7日弃土场整平协议时就已经知道有树木死亡，仍在该协议中约定甲方（四川豪远公司）目前所完成的复耕整形及排水设施、山路通行、被埋树木的剥土等四川豪远公司不再另行施工，但并未向四川豪远公司提出树木死亡及赔偿，并且接受了四川豪远公司的一次性经济补偿1.5万元。虽然***在2015年10月7日与项目部对死亡树木进行了清点，但其在2016年5月20日与项目部签订临时用地协议书时约定”使用过程中发生纠纷由***与四川豪远公司进行协商处理”，故***与项目部对死亡树木的清点不能视其为向四川豪远公司主张赔偿权利及四川豪远公司认可弃土造成树木死亡，***关于四川豪远公司、项目部认可侵权事实存在的上诉主张不成立。***没有充分证据证明树木死亡与四川豪远公司的弃土行为存在因果关系，其要求四川豪远公司、项目部进行赔偿的诉讼主张没有事实和法律依据，一审法院对其诉讼主张不予支持正确。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　丽

审判员　李照令

审判员　宋　丹

二〇一七年十一月十六日

书记员　陈　阳