某某、某某、四川豪远建设工程有限公司、某某、ＸＸＸ某某提供劳务者受害责任纠纷案二审民事判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川17民终1174号

上诉人（原审被告）：张高峰，男，生于***年7月16日，住四川省渠县。

上诉人（原审被告）：江奎，男，生于1980年4月11日，住四川省渠县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：王明，四川省渠县琅琊法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：四川豪远建设工程有限公司，住所地：成都市武侯区广福路5号3幢1楼15号。

法定代表人：雷远学，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴洪兵，四川虹信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李威，四川虹信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，生于1970年9月13日，住四川省都江堰市灌口镇。

被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，生于1977年5月14日，住四川省渠县。

委托诉讼代理人：魏德奎，达州市达川区百节法律服务所法律工作者。

原审被告：刘朝轩，男，生于1953年3月3日，住四川省渠县。

上诉人***、江奎因与被上诉人四川豪远建设工程有限公司(以下简称豪远公司)、**、ＸＸＸ，原审被告刘朝轩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2017）川1703民初2572号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、江奎上诉请求：1、撤销原判，改判二上诉人承担被上诉人ＸＸＸ的各项赔偿费用43849.5元由四川豪远公司承担赔偿责任，被上诉人**承担连带赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，豪远公司是案涉工程的实际承包人，其将该工程转包给**，上诉人与豪远公司和**没有形成工程承包或分包关系，上诉人在该项目中是普通务工人员，不应对ＸＸＸ受伤产生的损失承担责任。二、一审法院适用法律错误，程序违法。一审法院规避了建设工程合同的违法转包分包的相关法规，根据相关规定应由工程承包单位豪远公司承担赔偿责任。ＸＸＸ的受伤程度应当按照2017年1月1日后适用的《人体损害致残分级》的标准进行评定，一审法院不应采信达州金证司法鉴定中心的鉴定意见书。

豪远公司辩称，案涉项目是我公司承建。**是项目负责人，系内部承包，自负盈亏。**将工程发包给二上诉人，ＸＸＸ系在帮工时受伤，不是在雇请工作中受伤，一审判决正确。

ＸＸＸ辩称，二上诉人与豪远公司不存在合法承包关系，豪远公司系工程施工主体。原判在赔偿数额上认定错误。ＸＸＸ的十级伤残等级客观真实。

**辩称，我与豪远公司都不应承担责任。ＸＸＸ不是我聘请的，应维持原判。

刘朝轩辩称，应由豪远公司承担责任。

ＸＸＸ向一审法院起诉请求：1.由五被告连带赔偿原告各项损失人民币***025元。其中医疗费9681.62元、误工费62903元÷12÷21×50天=12480.8元、护理费80元/天×20天=1600元、交通费500元、住院伙食补助费25元/天×20天=500元、营养费1000元、残疾赔偿金11203元/年×20年×10%=22406元、被扶养人李某生活费10192元/年×5年÷3×10%=1699元、被扶养人李雨某生活费10192元/年×6年÷2×10%=3057.6元、精神抚慰金5000元、鉴定费1100元；本案诉讼费由五被告承担。

一审法院认定事实：对于当事人没有争议的事实，予以确认。对于当事人有争议的事实和证据认定如下：1、被告豪远公司通过招投标取得四川省达州市达川区木子至二郎通村公路提升改造工程八个项目十一标段碑高至百节马平路至蔡家坡段项目工程。2016年12月20日被告豪远公司出具关于任命项目现场负责人的通知，确定被告**（经查，无建筑资质）为改告工程八个项目施工十一标段建设项目的现场负责人，双方没有签订任何书面合同。被告**在明知被告江奎、张高峰没有建设施工资质的前提下，将工程承包给被告张高峰、江奎，由被告张高峰自行租赁工程所需的罐车、搅拌机，双方没有签订任何形式的书面合同。原告ＸＸＸ系从事川×××，南骏牌×××重型特殊结构货车（罐车）的驾驶员，原告经被告刘朝轩（原告姑父）介绍与被告张高峰相识后，通过协商，达成由被告张高峰、江奎租用原告所有的川×××罐车，并雇佣原告ＸＸＸ驾驶川×××罐车，双方口头约定罐车每月租赁费10000元，ＸＸＸ工资每月6000元。一审审理中，被告张高峰自认从渠县租赁了搅拌机和ＸＸＸ的罐车，并由ＸＸＸ驾驶罐车的事实。

2、2017年7月10日，被告张高峰从渠县租用的搅拌机在达川区木子至二郎通村公路提升改造工程八个项目十一标段达川区百节镇蔡家坡路段项目工程建设中，出现故障。2017年7月11日上午，被告张高峰独自维修搅拌机时，让原告与铲车驾驶员何磊协助，三人在维修过程中，搅拌机突然滑下，将原告左手无名指末节压断。事故当日，原告被送往达州骨科医院进行治疗，2017年7月30日出院，住院治疗20天，花去医疗费9078.62元；住院期间原告之妻蒲琼在院陪护。出院医嘱为建议在家休息一月。2017年8月18日达州市金证司法鉴定中心作出达金司鉴中心（2017）临鉴字384号司法鉴定意见书，鉴定×××。事故发生后，被告张高峰于2017年8月12日向原告ＸＸＸ支付医疗费、生活费、车费共计1***00元，原告索要受伤后所产生的其他费用无果，原告诉讼来院，请求依法判准诉讼请求。审理中，被告对伤残鉴定等级均没有提出异议。对于原告主张的医疗费9681.62元，包含原告出院后，于2017年8月2日在渠县新型农村合作医疗处购药180元，2017年8月5日在东升大药房购药224元，2017年8月14日在东升大药房购药199元，共计603元，系非医疗机构出具的票据，属原告自行在东升大药房购买药品。原告主张的鉴定费1100元，原告举证票据金额为1000元。

3、原、被告双方对原告ＸＸＸ受伤的事实没有异议，对于责任的承担均提出了不同的意见。经查：①2017年7月12日，甲方江奎与乙方ＸＸＸ签订《协议》，约定：“甲方，江奎，乙方ＸＸＸ，达州市达川区百节镇蔡家坡十一段、道路施工工程于2017年7月正式开工，其中混泥土运输工程由乙方负责，甲方每月支付乙方人民币（工资：6000元和车费10000元）合计：16000元。（大写：壹万陆仟元整）。由于施工期间搅拌机出现故障，在维修过程中，造成乙方左手环指压扎断，现在达州骨科医院治疗，为了不影响工程进度，甲、乙双方达成协议如下：一、乙方车辆（川×××）继续为甲方提供服务。二、甲方免费找驾驶员驾驶（川×××）。三、运输车辆价值人民币7.5万元。四、甲方应加强该车辆的安全管理，在乙方没接受驾驶该车辆的过程中，该车如出现车辆和车辆以外的一切责任，乙方概不负责，全部由甲方负责。五、此协议一式两份，甲乙双方各执一份，甲乙双方签字生效”。甲方由被告江奎签字捺印，乙方由ＸＸＸ签字捺印。②2017年9月19日，被告张高峰书写《承诺书》一份，内容为：“本人张高峰，承建十一标段木子至二郎扩建公路劳务，因周转资金困难，在收到项目部预付4万元（大写肆万元）后，郑重承诺如下：1、收到此款项周转资金后，预付部分民工工资或作生活费周转，立即组织工人完成该路段因灾害造成的路肩、水沟返工项目；2、完成该项目工程后，经项目部管理人员验收合格，确认工程量，按实际完成产值70%结算已完工程价款，并扣除已预付工程或借支，并按实支付民工工资、劳务机械租赁等款项，余款30%待工程验收合格后结算；3、领到70%工程款后，必须保证如实支付民工工资及相关费用，如发生民工因工资结算未清或到相关部门上访等，项目部将不结算余下30%工程款；保证畅通联系；被告张高峰在承诺人处签名捺印，书写身份证号。被告**的施工人员范华侨签名。③2017年9月27日，被告张高峰出具《收条》一份，载明：“今收到百节蔡家坡二郎至木子十一标路肩、水沟人工工资款（120000元），大写壹拾贰万元整；注明：收到钱用于发放民工工资，收钱后保证工程顺利进行，中途工人无理由找项目部；如民工收钱后闹事与项目部无关”。收款人处由张高峰签名捺印。④2017年10月20日《承诺》一份，内容为：“四川豪远工程建设有限公司，承诺人张高峰，本人身份证号码。本人承包达川区木子至二郎公路提升改造项目中的路肩、水沟挡墙的劳务工人工资及辅助材料。1、现今天10月20日收到项目部预付人工工资款后，马上当日发放到工人手中；2、民工工资发放，公司支付后（按双方约定完工后，按实际工资量的70%发放民工工资）保证按时足额发放，（附民工工资表及民工身份证复印件）本人不截留、不挪用；3、若因本人原因造成停工一切与公司无关，劳务纠纷问题本人原承担责任。特此承诺”。承诺人处由被告张高峰、江奎签名捺印。庭审中，原、被告当庭陈述，以及双方对《协议》、《承诺书》、《收条》的真实性没有异议，对其真实性予以认定。

4、经查，本案涉及的搅拌机系被告张高峰自行租赁，租赁费用由被告张高峰支付，四川省达州市达川区木子至二郎通村公路提升改造工程八个项目十一标段碑高至百节马平路至蔡家坡段项目工程尚未竣工验收，亦未进行结算。且在审理中，被告张高峰、江奎否认与被告**的承包关系，被告张高峰提出系被告**工程项目中的“班主”，负责考勤，其工作受**管理，且属另一法律关系，故对被告张高峰举证的民工出勤天数和应发工资计算表、**的施工员对2号班组开具的总劳动产值和工程量证据不予认定。

5、被告张高峰、江奎在审理中，认可被告刘朝轩介绍原告ＸＸＸ与被告张高峰相识后，被告刘朝轩没有参与工程事宜的事实，且原、被告所举证据均不能证明被告刘朝轩与本案有法律关系。

6、四川省2016年度交通运输行业年平均工资为62903元。

7、原告住院期间其妻子蒲琼陪护，蒲琼系农业户籍，无固定收入。

一审法院认为，被告**(无建筑资质)系被告豪远公司中标的四川省达州市达川区木子至二郎通村公路提升改造工程八个项目十一标段碑高至百节马平路至蔡家坡段项目工程负责人，被告**的行为系被告豪远公司的职务行为。被告张高峰、江奎否认与被告豪远公司形成事实上的承包关系，虽然双方无任何形式的书面合同，但案件审理中，原告的述称、被告张高峰、江奎自认的事实，以及2017年7月12日原告ＸＸＸ与被告江奎签订的《协议》、2017年10月20日被告张高峰、江奎签字捺印的《承诺》、2017年9月19日被告张高峰签字捺印的《承诺书》的内容，均能有效证明被告张高峰、江奎从被告**处承包了被告豪远公司在百节镇蔡家坡路段工程项目的事实；以及原告受被告张高峰、江奎雇佣，在其授权和指示范围内从事劳务活动，原告工资报酬由被告张高峰、江奎支付的事实。故，原告ＸＸＸ与被告张高峰、江奎之间构成雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款之规定，“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。原告ＸＸＸ在从事雇佣活动中，致×××，遭受人身损害的事实清楚，证据充分，对此，作为雇主的张高峰、江奎应当承担赔偿责任，故，本院对原告要求被告张高峰、江奎承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。原告ＸＸＸ系完全民事行为能力人，本系从事罐车的驾驶员，明知自己不具有修理搅拌机的资质，没有拒绝张高峰的指示参与修理，其本身有一定的过失，在修理搅拌机的过程中受到伤害，原告对其自身受伤应负有一定的过失责任。原告主张由被告豪远公司、被告**承担赔偿责任的诉讼请求，因被告豪远公司将中标的工程交由无建筑资质的**负责，**在履行职务的过程中，将工程承包给没有施工资质的被告张高峰、江奎，故被告豪远公司应就原告ＸＸＸ的损失，在被告张高峰、江奎承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任；被告**系履行豪远公司的职务行为，其个人不应承担赔偿责任。原告主张被告刘朝轩赔偿的诉讼请求，审理中查明，被告刘朝轩仅系介绍原告ＸＸＸ与被告张高峰相识，没有证据证明刘朝轩在本次事故中有法律关系，故，对原告要求被告刘朝轩赔偿的诉讼请求，不予支持。综上，依法确定原告受伤后的赔偿责任由被告张高峰、江奎承担90%的责任，由被告豪远公司承担连带赔偿责任；其余10%的责任由原告自行承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当赔偿”，对原告的诉讼请求，作如下审定：①原告主张医疗费用9681.62元，因原告举证的医疗机构票据金额为9078.62元，另603元属原告自行在外购药，依法对医疗机构出具票据的医疗费9078.62元予以认定；②原告系从事罐车的驾驶员，有罐车行驶证佐证，其主张的误工费62903元÷12个月÷21天×50天=12480.8元，依法认定年工资标准为四川省2016年度交通运输行业年平均工资62903元，原告主张日平均工资以每月21天计算不符合法律规定，依法确定为30天，原告请求赔偿50天的主张，因原告住院20天，医嘱休息30天，其请求50天赔偿的请求符合法律规定，予以确认，故原告主张的误工费金额为62903元÷12个月÷30天×50天=8737元；③原告主张护理费80元/天×20天=1600元，因护理人员蒲琼属农村户籍，无固定收入，依法确定护理费每天按60元计算，故护理费为60元/天×20天=1200元；④原告在审理中增加的交通费500元，因有交通费500元票据佐证，予以确认交通费为500元；⑤原告主张住院伙食补助费25元/天×20天=500元，依法确定为20元每天，故原告住院伙食补助费为20元/天×20天=400元；⑥原告主张营养费1000元，依法确定为20元/天×20天=400元；⑦原告主张残疾赔偿金11203元/年×20年×10%=22406元符合法律规定，予以确认；⑧原告主张被扶养人李某生活费10192元/年×5年÷3×10%=1699元、被扶养人李雨某生活费10192元/年×6年÷2×10%=3057.6元，因原告伤残等级为伤残拾级，对该主张不予支持；⑨原告主张精神抚慰金5000元符合法律规定，予以支持；⑩原告主张鉴定费1100元，因原告举证金额为1000元，依法确定1000元。综上，原告的各项赔偿费用共计48721.62元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、原告ＸＸＸ的各项赔偿费用48721.62元，由被告张高峰、江奎于本判决生效之日起三十日内共同承担原告ＸＸＸ90%的赔偿费用43849.5元（扣除被告张高峰已支付的1***00元），实际应支付31049.5元；由原告ＸＸＸ自行承担10%的费用4872.12元。二、被告四川豪远建设工程有限公司对被告张高峰、江奎90%的赔偿责任，承担连带赔偿责任。三、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费636元，由原告负担63.6元。由被告负担572.4元，被告四川豪远建设工程有限公司承担连带负担572.4元；

二审中，当事人未提交新证据。

二审查明，在2017年8月26日魏德奎对江奎的调查笔录中，江奎陈述了其与张高峰、刘朝轩共同承包案涉工程以及雇用ＸＸＸ驾驶罐车并支付报酬的事实。

二审认定的案件事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人张高峰、江奎虽未就案涉工程签订书面的承包合同，但张高峰于2017年9月19日出具的承诺书以及2017年10月20日张高峰、江奎共同签字的承诺均载明承包案涉工程的事实。江奎也自认承包该工程以及雇用ＸＸＸ的事实。一审法院结合在案证据及张高峰、江奎自认事实认定上诉人承包案涉工程并雇用ＸＸＸ从事劳务活动的事实，并判令张高峰、江奎承担雇主赔偿责任证据充分、符合法律规定。上诉人主张未承包案涉工程，不应承担赔偿责任的上诉理由，不能成立。上诉人主张**系该工程的转包人但未举出相应证据予以证实，**系豪远公司任命的项目负责人，一审法院认定其履行职务行为过程中产生的损失，由豪远公司承担连带赔偿责任并无不当。上诉人主张**应对ＸＸＸ受伤损失承担连带赔偿责任的上诉理由，不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人在本案一审中对ＸＸＸ提交的司法鉴定意见书未提出异议，且在二审中明确表示不申请重新鉴定，故一审法院认定ＸＸＸ的伤残等级亦无不当。

综上所述，张高峰、江奎的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费636元，由张高峰、江奎负担。

本判决为终审判决。

审判长　　段添天

审判员　　刘　伟

审判员　　刘全明

二〇一八年九月三十日

书记员　　王春燕