***创装饰工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终3886号

上诉人（原审第三人）：***创装饰工程有限公司，住所地无锡市梁溪区新江南花园83号1202室。

法定代表人：卞晓平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵丽娟，江苏漫修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓峰，江苏漫修律师事务所实习人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年12月12日生，汉族，住无锡市惠山区。

委托诉讼代理人：焦国栋，江苏法舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司无锡分行，住所地无锡市五爱路88号。

负责人：张晶，该行行长。

委托诉讼代理人：徐海达，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵友，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。

上诉人***创装饰工程有限公司（以下简称辰创公司）因与被上诉人***、中国建设银行股份有限公司无锡分行（以下简称建行无锡分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初5636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

辰创公司上诉请求：撤销原判，依法改判建行无锡分行向其支付工程款46667.64元、退还履约保证金133903.27元，建行无锡分行向***支付剩余工程款386685.14元。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.其与***签订的《工程经济承包协议书》约定，***向其支付咨询费，金额为工程承包合同项下工程款总价的5%。故一审判决建行无锡分行应支付***的工程款933352.78元中，应扣除5%即46667.64元支付给其。2.履约保证金作为一种债的担保方式，与建设工程本身没有直接的关系，故不应属于工程款范畴，且该款由其交纳，理应退还给其。

***二审辩称：1.辰创公司要求其支付管理费没有法律依据；辰创公司在施工过程中从未履行过管理义务，要求其支付管理费亦没有事实依据；即使法院认为其需要支付管理费，由于辰创公司还欠付其工程款，故应予抵销。2.《建设工程施工合同》与《工程经济承包协议书》涉及的履约保证金为同一笔款项，且系由其交纳，对此辰创公司在仲裁委和一审法院都予以认可；现涉案工程已竣工验收合格，建行无锡分行应退还履约保证金，建行无锡分行将履约保证金直接退还给其对辰创公司的实体权利不造成任何影响。3.辰创公司在本案中的诉讼地位并非有独立请求权的第三人，一审法院也未判令辰创公司承担责任，辰创公司的上诉行为不符合民事诉讼法的相关规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

建行无锡分行二审辩称：1.其与辰创公司之间的合同没有约定管理费，辰创公司无权向其主张，辰创公司应另案主张。2.一审已查明履约保证金系由***交纳，直接退还给***对辰创公司的实体权利并无影响，且辰创公司存在恶意拖欠农民工工资的行为，且已被列入失信被执行人名单，如履约保证金从辰创公司过账很有可能被辰创公司截留。其他同***的意见，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令建行无锡分行向其支付工程款1078266.22元；2.本案全部诉讼费由建行无锡分行承担。

一审法院认定事实如下：2019年9月2日，建行无锡分行与辰创公司签订《建设工程施工合同》，约定建行无锡分行将无锡惠山支行装修和临时网点建设工程发包给辰创公司施工。签约合同价为无锡惠山支行装修工程1305393.27元、临时网点建设工程33639.39元，合同价格形式为固定总价。合同工期约定为65日历天，具体开工日期以开工令为准，并以合同总价的5%作为本工程工期保证金。工程质量符合合格标准，并以合同总价的5%为本工程质量保证金。承包项目经理周琳，合同要求项目经理负责现场工程管理、协调关系、听从发包人的指挥，并保证每周出勤六天及以上。专用合同条款部分约定：本工程不得违法分包。履约担保约定：由承包人提供履约担保，履约保证金为合同价的10%，其中工期保证金为5%，质量保证金为5%；承包人按期保质竣工并经验收合格后，发包人应一次性退还履约保证金，承包人不能履行本合同或履行不符合本合同约定的，按本合同约定以履约保证金向发包人支付违约金，保证金不足以支付违约金时，承包人还应按合同约定向发包人承担违约责任。合同总价约定：除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同和项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量，完成发包人要求的合同以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确定。付款周期约定：工程进度完成50%，付款进度为合同价的50%；竣工结算经审计单位审定后一个月内按照审计结果凭有效发票结付工程款，同时扣除结算审定金额的3%质量保证金，质保期满后质量保证金返还。质量保证金约定为结算审定价×3%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。工程保修期约定从工程竣工验收合格之日起算，合同就本工程的质量保修期按具体分部分项工程进行了明确（2年及以上）。违约责任约定：未经发包人同意，承包人将本工程转包或分包的（合同约定的除外），处10000元违约金，发包人有权解除合同并要求承包人退场，对已完成部分的工程同意发包人按已验收合格工程量的60%结算工程款。

辰创公司即与***签订《工程经济承包协议书》一份，约定***承包工程为无锡惠山支行装修和临时网点建设，并明确：***受辰创公司委托，对辰创公司与建设单位签订的工程承包合同承担全面的履约责任，最终向建设单位交付符合工程承包合同条款要求的最终产品，并向辰创公司上交双方基于协议约定的管理费、税金等费用；在签订协议之前，***对辰创公司与建设单位签署的工程承包合同中所有内容全部接受，无任何异议。合同暂估价为1339032.66元。***向辰创公司支付咨询费，金额为工程承包合同项下工程款总价的5%，税费、安监费等根据国家政策调整而调整，工程市场交易费、安监费及工程保险费，由***承担并自行办理，造价按最终审计数为准。付款方式约定：建设单位拨付的工程款（包括预付款、进度款、结算款等所有款项）统一由辰创公司管理并进入辰创公司账户，***不得擅自以辰创公司名义直接向建设单位结算工程款或借款，违反上述规定的，***需返还工程款同时应按工程承包合同项下工程款总价的3%支付违约金，并赔偿辰创公司由此所受的损失；辰创公司根据工程进度的实际需要，待建设单位将工程款项划入后，在接收***正式成本发票后7个工作日内，经相关部门审核，经财务部门批准后，支付给***工程预付款、进度款，以保证工程正常进行；***未向辰创公司开具成本发票的，辰创公司有权暂缓支付协议项下的一切款项；工程款按辰创公司与建设单位签订的合同同比例支付。工期指标约定：按辰创公司与建设单位签订的工程承包合同约定2019年9月3日开工，2019年11月7日竣工，总工期为65天；如果因***原因工程延误发生索赔事件的，辰创公司有权要求***承担因此造成的一切损失。合同签订后3天内***向辰创公司交纳履约保证金133903.27元，合同到期后在***未违反协议的前提下由辰创公司凭正式成本发票申请返还，辰创公司在见票7个工作日内无息返还给***。

合同签订后，***于2019年8月30日向辰创公司支付了履约保证金133903.27元，辰创公司即将该款按约支付给建行无锡分行。2020年1月6日，涉案工程竣工验收合格。2019年12月10日，建银工程咨询有限责任公司（以下简称咨询公司）向建行无锡分行出具《无锡惠山支行临时网点装饰工程结算审核报告》，载明工程结算审定价为33639.39元。2020年6月9日，咨询公司出具《无锡惠山支行装修工程结算审核报告》，载明工程结算审定价为1608992.34元，净核减率为2.77%。

2020年5月11日，***与辰创公司因支付工程款问题发生争议，辰创公司原法定代表人卞晓勇出具“工程付款承诺书”，内容为：辰创公司的建行无锡分行两项工程实际由***施工，已验收合格且投入使用，现辰创公司已收到建行无锡分行支付的50%工程款；我方承诺***方，其开具与附件样本一致的安装费发票（附结算单、工资发放表、身份证复印件）交给我方，我方即在7个工作日内到公安部门将劳务费全额支付给***方；***开具的材料商发票须附有合同书、承诺书（以我方提供的格式为准，承诺书的承诺人为发票的实际开票人）、到货单及增值税票查验证明单，我方签收即在15个工作日内将材料费全额支付给***方；我方要求***方开具的所有发票都是在法律允许范围内可以开具的；建行无锡分行将履约保证金133903元支付给我方后，我方在7个工作日内立即支付给***。卞晓勇和***分别在该承诺书上签字。

2020年6月18日，***就其与辰创公司工程承包合同纠纷一案向无锡仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委经审查后认为：因发包方未向辰创公司支付全部工程价款且未返还履约保证金，***就其已经履行开具合格发票的义务举证不能，故辰创公司支付工程价款以及返还履约保证金的条件未成就，对***要求辰创公司向其支付工程款及返还履约保证金的主张不予支持，遂于2020年11月25日出具仲裁裁决书，裁决驳回***的仲裁请求。2021年1月5日，***以辰创公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据为由向无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）提请申请撤销仲裁裁决。无锡中院经审查后认为，***所提意见不符合撤销涉案仲裁裁决的情形，其主张实质上是对仲裁委的事实认定提出异议，该主张不符合仲裁审查的范围，故不予采纳。无锡中院于2021年2月2日出具民事裁定书，裁定驳回***要求撤销仲裁裁决的申请。

另查明，建行无锡分行向辰创公司支付工程款650000元，辰创公司向***支付工程款277592.20元。本案审理过程中，根据***的申请，法院于2021年2月4日裁定先予执行500000元。

审理中，建行无锡分行表示：如果法院判决其直接向***支付工程款，其同意在支付完毕应付工程款后，与***自行协商发票开具事宜；其与辰创公司签订的建设工程施工合同中约定项目经理为周琳，并规定了项目经理相关工作职责，但施工现场不是周琳负责，多为惠山支行张磊与***对接；卞晓勇签订付款承诺书，是其组织双方协商尽快解决，但其未实质参与。

***就辰创公司缺乏履行能力，提供了无锡市新吴区人民法院（以下简称新吴法院）于2020年10月27日发布辰创公司为失信被执行人的相关查询信息，及该院于同日向辰创公司发出的限制消费令，据此主张辰创公司无支付能力，其系实际施工人，应判令建行无锡分行直接向其付款以保护其合法权益。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***是否有权要求建行无锡分行直接向其承担付款责任？二、辰创公司将工程非法转包应否承担违约责任？应否在本案中一并处理？

关于争议焦点一。1.从法律规定及其设立本意来说，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于建筑市场中存在着转包、违法分包、借用资质承包等各种不规范现象，导致建设工程施工合同关系中出现多个施工主体，产生多份施工合同，法律关系复杂。实际施工人往往因为资质管理等原因不能直接承包工程，但又是实际进行建设工程施工的人，他们的权利缺乏合同保障。有的情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不实际干活。《解释二》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。《解释二》第二十四条规定的发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，即为该司法理念在法律条款上的具体体现。该法条要求人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，即赋予了实际施工人要求发包人直接支付工程款的权利。2.从本案所涉两份合同的履行情况来看，***在提起本案诉讼前已依照合同关于管辖权的约定向仲裁委提起了仲裁，仲裁裁决认定因其就已履行开具合格发票的义务举证不能，故辰创公司支付工程价款以及返还履约保证金的条件未成就。其后，无锡中院亦驳回了其要求撤销仲裁裁决的申请。根据《中华人民共和国仲裁法》的规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。据此，***已基本不可能再通过仲裁或诉讼直接向辰创公司主张工程款。3.从辰创公司自身的履行能力来看，新吴法院已将其列入失信人员名单，如果直接由建行无锡分行支付其工程款，则本案中实际施工人***的权益将无法得到保护。虽然涉案合同因辰创公司非法转包而无效，但该工程已经竣工验收合格，则实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。综上，建行无锡分行应依法在欠付工程款的范围内对***承担直接付款义务。

关于争议焦点二。建行无锡分行与辰创公司签订的合同中约定，未经发包人同意，承包人将本工程转包或分包的应承担相应违约责任。辰创公司将建设施工合同全部转包给***，违反合同约定，构成违约，应承担违约金10000元。该款系辰创公司在履行与建行无锡分行合同时因其违约行为造成，应由辰创公司自行承担，实际施工人***不承担相应责任。但依据法律规定，发包人是在欠付建设工程价款范围内承担责任，应综合考虑承包合同的履行情况，故应在本案中一并处理。

审理中，建行无锡分行明确表示，现场负责人不是合同约定的项目经理周琳，而是***。则建行无锡分行在合同履行过程中理应及时提出异议，或按照约定解除合同并要求承包人退场。建行无锡分行至合同履行完毕仍未行使相应合同权利，在实际施工人***与承包人辰创公司就工程款的支付发生争议时还组织双方协商解决，而涉案工程均已验收合格，则在合同履行过程中建行无锡分行亦有相应过错，且未造成实际损失，故法院对建行无锡分行要求按已验收合格工程量的60%结算工程价款的意见不予采纳。

综上，涉案工程结算审定价合计1642631.73元，扣除建行无锡分行已支付的工程款650000元，扣除按结算审定金额3%计算的质量保证金49278.95元，另辰创公司应承担违约金10000元，则建行无锡分行欠付的工程款金额为933352.78元，其中已先予执行500000元，剩余款项建行无锡分行应直接向***承担付款义务。建行无锡分行在审理中表示开票事宜由其与***自行协商，法院予以准许。另，建设工程施工合同及转包合同涉及的履约保证金133903.27元实为同一笔款项，系由***实际支付，根据合同约定，在按期保质竣工并经验收合格后，发包人应一次性退还履约保证金，故法院对***要求退还履约保证金的请求亦予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，作出如下判决：一、建行无锡分行应支付***工程款933352.78元，扣除已支付的500000元，余款433352.78元于判决发生法律效力后立即支付，并退还履约保证金133903.27元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14504元，由***负担99元，由建行无锡分行负担14405元。该款由***预付，***可于判决发生法律效力之日起申请退回14405元，建行无锡分行应于判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳应负担的案件受理费。

二审中，各方对一审法院已查明的事实均无异议，且均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

本院认为：无独立请求权的第三人被一审判决承担民事责任的，有权提起上诉。本案一审中，辰创公司作为第三人并未提起独立的诉讼请求，其系由一审法院根据法律规定追加为第三人参加诉讼，其诉讼地位为无独立请求权的第三人，一审法院并未判决其承担民事责任，故其无权提起上诉。咨询费系辰创公司与***之间的约定，并非本案审理范围，本院不予理涉。关于履约保证金，一审已经查明由***交纳，现涉案工程已竣工验收合格，由于辰创公司未实际付出该笔款项，故一审判决建行无锡分行直接返还给***并无不当。

综上所述，辰创公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3911元，由上诉人辰创公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年九月十四日

书记员　　曹　蕾