林浩、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽02民终251号

上诉人（原审原告）：林浩，男，1972年12月30日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：庄建明，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，1983年10月3日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。

被上诉人(原审被告):厦门市金碧辉建设有限公司，住所地福建省厦门市海沧区钟林路12号1806单元。

被上诉人(原审被告):江苏宏远建设集团有限公司，住所地江苏省滨海县八巨镇财源路12号101-102室。

委托代理人：黄步斌，江苏海悦律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):正屋（厦门）电子有限公司，住所地福建省厦门市海沧区东孚西二路9号2号厂房第一层、第四层、第五层。

上诉人林浩与被上诉人***、厦门市金碧辉建设有限公司（以下简称金碧辉公司）、江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）、正屋（厦门）电子有限公司（以下简称正屋公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林浩的委托诉讼代理人庄建明、被上诉人宏远公司的委托诉讼代理人黄步斌到庭参加诉讼,被上诉人***、金碧辉公司、正屋公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

林浩上诉请求：1、撤销一审判决，改判：***支付工程款250000元（人民币，币种下同）及利息（利息按银行同期贷款利率自起诉之日计算至实际付清工程款之日止）；碧辉公司和宏远公司对***的上述义务承担连带付款责任；判令正屋公司就案涉工程在欠付工程款范围内承担付款责任；2、本案的全部诉讼费由四***、金碧辉公司、宏远公司、正屋公司承担。主要事实和理由：一审判决对案涉工程的结算单认定错误，具体如下：一、人工费的计算认定错误，不存在人工费结算超出部分。根据《单项工程承包合同（钢筋工）》的约定，人工费的计算标准是按图纸抽筋总量1966吨下浮2%，即1926吨*535元/吨计算案涉工程总的人工费，再加上案涉工程设计图纸之外的附属工程和新增工程所使用钢筋量*535元/吨，计算增加工程部分的人工费。这两项之和即为全部的人工费。而不是按照案涉工程实际使用的钢筋量为标准来计算人工费。一审判决依据案涉工程实际使用的钢筋量来计算人工费，导致人工费结算存在超出部分，一审认定的计算标准不符合《单项工程承包合同（钢筋工）》的约定，没有依据，也不符合建设工程施工中对该项结算的实务操作。二、一审判决认定《单项工程承包合同（钢筋工）》中关于材料费分成条款的约定，涉嫌侵害宏远公司的利益，系无效条款，没有事实依据和法律依据。三、关于电渣压力焊、套筒费用部分关于电渣压力焊、套筒费用部分的计算数额177700元，在结算单中***已经对该部分数额予以确认，同时在***与林浩的通话录音中亦对拖欠林浩25万元（包含电渣压力焊、套筒费用部分的177700元）工程款的具体数额予以确认，而不是一审判决认定的林浩提供的证据无法证明该部分的具体费用的情况。综上，一审判决对案涉工程的结算单认定错误，导致事实认定错误。

宏远公司答辩称，请求维持原判。1、人工费问题，林浩在滨海公安局的谈话笔录说明是按钢材使用吨位来计算，说明双方约定按实际加工量计算；2、材料费分成，一审判决正确。***把钢筋都偷拿出去卖了，宏远公司已经报警且立案了，如果林浩也参加了，那么林浩构成共犯。3、上诉第3点主张没有证据支持；4、林浩一审举证的合同结算单宏远公司都不予确认，当时误以为林浩有原件。

林浩一审法院起诉，请求：1、判令***支付工程款250000元及利息（利息按银行同期贷款利率自起诉之日计算至实际付清工程款之日止）；2.判令金碧辉公司、宏远公司对被告***的上述债务承担连带付款责任；3.判令正屋公司就案涉工程在所欠工程款范围内承担付款责任；4.判令***、金碧辉公司、宏远公司、正屋公司承担本案诉讼费用

一审法院认定事实：2014年4月21日，正屋公司（发包人）与宏远公司、金碧辉公司（承包人）签订编号ＧＦ-2013-0201的《建设工程施工合同》，约定由金碧辉公司、宏远公司为承建位于厦门市海沧区孚西二路以北的照明器具制造（ＬＥＤ灯）项目——1＃、2＃厂房，承包范围1＃楼、2＃楼土建主体部分（不含消防安装工程、室外管网、室内涂料、室内地坪、楼梯地坪、外墙幕墙、铝合金门窗、卫生间防水、卫生间洁具、卫生间隔断、空调工程、净化工程、动力电源部分、电梯、办公楼二次装修、设备安装、绿化工程）、室外道路工程、围墙、卸货平台；工程工期总日历天数300日历天，计划开工日期2014年4月25日，计划竣工日期2015年2月24日；合同价款为固定总价2900万元；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包；合同自签订之日起生效，合同还约定了其他条款。合同生效后，***以金碧辉公司、宏远公司的名义对正屋公司的照明器具制造（ＬＥＤ灯）项目——1＃、2＃厂房进行实际施工。2014年7月8日至2015年12月2日，正屋公司向金碧辉公司、宏远公司支付29笔工程款共计29053443.86元。2016年12月2日，厦门市海沧区建设局出具编号350205201612020027《厦门市建设工程竣工验收备案证明书》，载明：照明器具厂房根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》和我市建设工程竣工验收备案管理规定，于2016年12月2日通过备案。该项目位于孚西二路以北，工程造价2900万元，建设单位正屋公司，主要参建单位金碧辉公司、宏远公司。

2014年5月22日，***以宏远公司正屋照明器具项目部（甲方）名义与林浩（乙方）签订《单项工程承包合同（钢筋工）》，约定宏远公司正屋照明器具项目部负责施工总承包的照明器具制造（LED灯）项目--1#、2#厂房工程，经由双方协商现将该工程钢筋项目交由乙方承包施工。承包范围为结构施工图的全部内容及二次结构，承包方式为包工、包质量、包工期。工程价格：人工费按图纸抽筋总量为1966T为准计算，制作及安装每吨按535元计取（按图纸抽筋总量下浮2%，下浮总量为1926吨计取基数），节约材料分成按3:7，每吨计取单价为3100元。工程项目部（甲方）为7成，施工班组（乙方）为3成。另外机械连接为11元/个，电渣压力焊为3元/个。注：承包价格包含：扎丝、铁丝、试验取样、楼层及现场运输机械费用（塔吊范围外）及所有施工工人工资、劳务管理费按总价的1%。林浩（乙方）必需对甲方采购的钢筋进行合理及科学的下料，必须充分的利用减小废料；合同还约定了其他条款。该合同生效后，林浩依约进场施工，对工程钢筋进行加工，并完成施工作业。2016年12月25日，林浩与***对工程款项进行结算，形成《江苏宏远建设照明器具制造（LED）灯项目—1#、2#厂房班组结算单》（以下简称结算单），载明：人工费1051785.39元【1965.954T（1926+围墙增加7.954+1#厂房增加15+17）×535元】、材料费168960.54元【（1926-1744.322）×3100×30%】、电渣压力焊、套筒177700元、扣除劳务费12654.03元【1265403×1%】、扣除浪费材料费105000元【50×2100】，合计1280791.90元，扣除已支付款项，尾款为250000元。林浩同意尾款按贰拾伍万元整并签字确认。***签字确认并载明结算款剩余金额为贰拾伍万元整，本笔尾款安排时间为2017年1月10日--15日支付，本班组所有欠款结清。2017年8月9日，***出具付款计划给林浩载明：林浩钢筋尾款计划于8月份开始付款，8月份11日至30日计划壹到伍万元，余下款项分五次付，每月份支付2-5万元之间，到2017年12月份付清。该款项经林浩多次催讨未果，特诉至法院。

另查明，1.***挂靠宏远公司进行工程施工，系照明器具制造（LED灯）项目--1#、2#厂房工程项目负责人，实际施工人；2.2017年9月13日，江苏省滨海县公安局对***涉嫌挪用资金案立案侦查，并于2017年9月19日向林浩询问情况，制作询问笔录，林浩在接受江苏省滨海县公安局的询问中，自认本案讼争工程实际钢筋用量1668.286T（6月份至10月份钢筋量合计1708.286T-现场剩余40T）、塔吊基础14.647T、围墙7.954T、电梯基础2.943T、1#楼B区新增钢筋量15T；上述钢筋量合计1708.83T。

一审法院认为，本案的争议焦点为：本案系建设工程施工合同纠纷,争议焦点为林浩与***关于案涉工程的结算单如何认定。现一审法院分析认定如下：林浩与***结算项目包含人工费、材料费以及电渣压力焊、套筒费三个项目。关于人工费，结算单载明人工费为钢筋量1965.954T×劳务费535元/吨。根据林浩在江苏省滨海县公安局询问笔录中自认案涉工程钢筋实际用量为1708.83T，而双方结算人工费的钢筋量为1965.954T。根据《单项工程承包合同（钢筋工）》约定人工费按制作及安装每吨535元计取，可见人工费结算超出部分为137561.34元【（1965.954T-1708.83T）×535元】。关于材料费，林浩依据《单项工程承包合同》约定“人工费按图纸抽筋总量为1966T为准计算，制作及安装每吨535元计取（按图纸抽筋总量下浮2%，下浮总量为1926吨计取基数），节约材料分成按3:7，每吨计取单价为3100元。工程项目部（甲方）为7成，施工班组（乙方）为3成。”与***结算材料费168960.54元【（1926-1744.322）×3100×30%】。宏远公司主张双方结算的节约材料费是非法费用，该费用没有发生过，如果存在节约材料就存在偷工减料的问题。一审法院认为案涉工程已经发包方正屋公司竣工验收且经厦门市海沧区建设局通过备案，而宏远公司未能举证证明案涉工程存在质量问题，因此，对宏远公司主张案涉工程存在偷工减料不予采信。林浩与***签订的《单项工程承包合同（钢筋工）》约定“承包方式为包工、包质量、包工期。林浩（乙方）必需对甲方采购的钢筋进行合理及科学的下料，必须充分的利用减小废料”。可见，林浩承包案涉工程的方式为包工方式而非包工包料方式，案涉钢筋材料系由甲方宏远公司正屋照明器具项目部提供。林浩仅对甲方宏远公司正屋照明器具项目部采购的钢筋进行清包工即劳务加工，并非钢筋材料的所有人，却与***约定参与钢筋材料款项分成，涉嫌侵占钢筋款，有悖劳务分包的特征。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”规定，***以宏远公司正屋照明器具项目部的名义与林浩签订的《单项工程承包合同（钢筋工）》关于材料费分成条款的约定，涉嫌侵害宏远公司的利益，该条款为无效。林浩与***结算工程款包含该笔款项，因此，材料费168960.54元一审法院不予认定。若确因林浩在案涉工程中尽到废料合理利用而达到节约钢筋用量，而***自愿给予额外的奖励，则应当通过奖金等其他方式予以发放，而非直接参与分配宏远公司采购的钢筋。关于电渣压力焊、套筒费用，宏远公司主张“在合同中约定电渣压力焊套筒每3元一个，而结算清单的计算中并未载明具体数量，也没有举证证明具体数量，该项费用应该也没有实际发生”。一审法院认为，结算单仅记载电渣压力焊、套筒费用为177700元，并未载明具体计算方式，而也未能提供其与***对该笔费用的结算具体明细，且与林浩进行结算的***也未出庭对该笔项目予以确认，提供的证据无法证明电渣压力焊、套筒费用为177700元，应当承担举证不能的法律后果，因此，电渣压力焊、套筒费用为177700元，不予确认。综上，林浩与***结算项目中的人工费结算超出部分137561.34元、材料费168960.54元、电渣压力焊、套筒费用177700元，三项合计484221.88元，已超过主张的尚欠工程款25万元。因此，提供的结算单一审法院不予确认，依该结算单主张***支付工程款250000元、利息及金碧辉公司、宏远公司对***的债务承担连带付款责任、正屋公司就案涉工程在欠款工程款范围内承担付款责任缺乏事实和法律依据，均不予支持。

综上所述，林浩提出的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。***经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未书面提出答辩意见，视为其对相关诉讼权利的放弃，本案依法缺席审判。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回林浩的全部诉讼请求。

二审中，林浩提供套筒、电渣压力焊清单一份，用于证实案涉工程套筒、电渣结算数量，但未能提供证据原件予以核对，宏远公司对该证据的真实性、关联性、合法性有异议。

本院认证如下，林浩未能提供上述证据的原件予以核对，该证据的真实性及证明对象本院不予采纳。

另二审中宏远公司对一审判决查明的“2016年12月25日，林浩与***对工程款项进行结算，形成《江苏宏远建设照明器具制造（LED）灯项目—1#、2#厂房班组结算单》（以下简称结算单），载明：人工费1051785.39元【1965.954T（1926+围墙增加7.954+1#厂房增加15+17）×535元】、材料费168960.54元【（1926-1744.322）×3100×30%】、电渣压力焊、套筒177700元、扣除劳务费12654.03元【1265403×1%】、扣除浪费材料费105000元【50×2100】，合计1280791.90元，扣除已支付款项，尾款为250000元。林浩同意尾款按贰拾伍万元整并签字确认。***签字确认并载明结算款剩余金额为贰拾伍万元整，本笔尾款安排时间为2017年1月10日--15日支付，本班组所有欠款结清。2017年8月9日，***出具付款计划给林浩载明：林浩钢筋尾款计划于8月份开始付款，8月份11日至30日计划壹到伍万元，余下款项分五次付，每月份支付2-5万元之间，到2017年12月份付清”的事实有异议，但对此未能提供相应反驳证据，本院对以上事实予以确认。另，被上诉人***、金碧辉公司、正屋公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼抗辩权利。林浩、宏远公司对一审查明的其余事实无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点系***是否尚欠林浩案涉工程款，林浩对此应承担相应举证责任。一审中林浩提供结算单，根据该结算单载明，林浩与***结算项目包含人工费、电渣压力焊、套筒费等项目。其中：1、关于人工费，结算单载明人工费为钢筋量1965.954T×劳务费535元/吨。但林浩在江苏省滨海县公安局询问笔录中自认案涉工程钢筋实际用量为1708.83吨，该自认足以推翻上述结算单中关于钢筋量为1965.954吨的结算确认内容。另，根据《单项工程承包合同（钢筋工）》约定人工费按制作及安装每吨535元计取，足以证实上述结算单中人工费结算超出部分为137561.34元【（1965.954T-1708.83T）×535元】。2、关于电渣压力焊、套筒费用，林浩提供的证据无法证明电渣压力焊、套筒费用为177700元，应当承担举证不能的法律后果，因此，一审法院对林浩该项主张不予采纳正确。基于以上1—2点，林浩与***结算单中关于人工费结算超出的137561.34元、电渣压力焊、套筒费用177700元，两项合计315261.34元，已超过林浩主张的尚欠工程款25万元。林浩一审提供的结算单的证明力本院不予采纳，其一审诉请应予以驳回。

综上，林浩的上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由林浩负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　超

审 判 员　　师　光

审 判 员　　苏　鑫

二〇一九年三月二十九日

代书记员　　崔新建

附：相关的法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。