河南广瑞建筑工程有限公司、某某合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终2052号

上诉人（原审被告）：河南广瑞建筑工程有限公司。住所：周口市邦杰路南段61号。

法定代表人：李传军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱钦涛，河南锦实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年2月9日出生，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：郑太宏，固始县务实法律服务所法律工作者。

上诉人河南广瑞建筑工程有限公司因与被上诉人***合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初6764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南广瑞建筑工程有限公司的委托诉讼代理人朱钦涛，被上诉人***及其委托诉讼代理人郑太宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南广瑞建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销（2021）豫1525民初6764号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审涉诉费用由***承担。事实和理由：一、原审错误认定双方之间是转包关系，事实上双方是挂靠关系，即借用资质关系。第一、本案所涉工程是***和顾继荣借用上诉人资质进行投标，中标后，***和顾继荣以广瑞公司名义与发包人签订建设工程施工合同。合同签订后，根据相关法律规定和合同约定，应当向发包人和临泉县人社局缴纳合同履约保证金和农民工工资保证金，由于该项目是***和顾继荣借用上诉人资质投标，履约保证金和农民工工资保证金应当由被上诉人***和顾继荣缴纳。第二，从履约保证金和农民工工资保证金的缴纳时间来看，广瑞公司2016年7月11日中标案涉工程，7月25日和7月27日分别向临泉县人力资源和社会保障局及临泉县金源投资发展有限公司缴纳57万农民工工资保证金和285.9946万履约保证金，共计342.9946万元。之后在2016年8月19日至26日的七天时间里，***和顾继荣先后五次向广瑞公司转款57万元、100万元、85.9946万元、50万、50万，共计342.9946万元。与广瑞公司向人社局和发包人缴纳的总数额一致，即***、顾继荣一方以实际行为表明了其承揽了全部工程。第三，***与广瑞公司之间至今未有任何书面“转包合同”。从2016年8月28日工程开工至2016年11月工程被广瑞公司收回的这三个月的时间里，***未举证广瑞公司派驻项目经理或工作人员在工程现场的任何证据。在***施工期间，广瑞公司未截留工程款，未有任何获利。案涉工程签约合同价是28599465.39元，无论广瑞公司中标还是***等人施工，双方均是以商事主体的身份从事商事行为，签订书面转包或分包合同是工程领域常见的习惯做法。但双方未能遵循这一习惯做法，很明显，双方之间不是转包关系。无论是根据《公路工程施工分包管理办法》的立法本意，还是依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规（2019）1号）第七、八、九、十、十八条之规定，***与广瑞公司之间是符合“挂靠”的外观表现。《民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定“当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据。”***关于转包关系的主张，其举证远达不到举证责任分配与证明标准的要求，应承担举证不能的不利责任。根据优势证据原则，***与广瑞公司之间应认定为“挂靠”关系，即***等人借用广瑞公司资质承揽工程。但无论是转包还是挂靠，都会因***不具备行业准入条件而使行为无效。无效行为不应受法律保护更不应因无效行为而因此获利（利息），否则无异于对违反法律规定的无效行为的鼓励和纵容。二、***借用广瑞公司资质中标案涉工程，向发包人缴纳合同履约保证金和农民工工资保证金是其义务。缴纳农民工工资保证金系中标人（***）法定义务，缴纳履约保证金系中标人对招标文件的实质性响应。***借用广瑞公司的资质中标案涉工程，是隐藏于幕后的实际中标人，（借广瑞公司之账户）向业主缴纳两金即是其义务。三、广瑞公司并未占用***的履约保证金和农民工工资保证金，更未从“占有”中获益。其接手工程并通过竣工验收，使***免于遭受两金不能收回的损失。***和顾继荣借用广瑞公司资质中标后，且未能很好建设和管控案涉工程，工期延误、质量堪忧，致使广瑞公司不得已收回案涉工程，进行全面施工。***能收回保证金离不开广瑞公司接手工程后诚信建设的行为。根据《工程建设领域农民工工资保证金规定》第二十二条“返还工资保证金”和《招标投标法》第六十条之规定，业主退回上述两金的前提是广瑞公司不拖欠农民工工资，保质保量的完成了案涉工程。作为实际中标人的***在承揽到案涉工程后，严重缺乏契约精神和诚信精神，如果没有广瑞公司的接手和用心建设，工程必将“烂尾”，又怎么可能顺利拿回履约保证金和农民工工资保证金。广瑞公司的后续建设挽救了***和顾继荣的可能到来的损失。四，原审错误解读***向广瑞公司出具的履约金和农民工工资保证金退还申请的内容，得出“附条件计息”的错误结论。第一，案涉工程2016年8月28日开工，同年11月广瑞公司收回工程，2017年7月4日，金源公司退回广瑞公司第一笔款143.9946万元（附言：退履约保证金）。从收回工程至广瑞公司退款八个月期间，***从未举证自己曾向广瑞公司要求退还“两金”及利息，显然***认可两份退还申请中的文义“不计利息”。第二，一审已查明2018年10月16日退还***20万元。从广瑞公司2017年7月4日收到第一笔退款至2018年10月15日广瑞公司第一次退款给***，期间十五个月余，***从未举证自己向广瑞公司主张过“两金”利息。根据《民法典》第一百八十八条“诉讼时效期间为三年，从权利人知道或应当知道权利受到损害之日起计算”之规定，到***2021年8月16日第一次在本案中起诉索要利息，显然已超过三年的诉讼时效。第三，原审不仅不应计算利息，且在判项二中错误计算利息的起点时间。两份《退还申请》在同一日出具，***明确承诺“不计利息，工程结束后业主退回到广瑞公司账户后，再原路退回本人账户”，《退还申请》中并未明确原路退还的具体时间，但指出了是业主退款后。显然***明知履约保证金和农民工工资保证金是应交纳给“业主”，并非是广瑞公司。金源公司在2017年7月4日和2018年6月14日分别退给广瑞公司履约保证金和142万元、143.9946万元，临泉县人社局在2018年12月17日退给广瑞公司农民工工资保证金57万元。即使利息被支持，最早也应从广瑞公司收到退款之日起计算，也不应是原审判项二中的2016年8月20日和23日（***转款给广瑞公司的时间）起算。五，本案与（2021）皖1221民初5287号案件应合并审理，避免讼累。第一，2021年4月13日，原告顾继荣、戈葆强在工程所在地安徽省临泉县人民法院起诉被告河南广瑞建筑工程有限公司、第三人***，案号（2021）皖1221民初5287号，请求判令被告广瑞公司向原告及第三人支付工程款300万元及利息，该300万中已包含本案中***的诉求，该案件目前尚在审理中。2021年8月16日***在其身份证地址所在地河南省固始县起诉广瑞公司，索要两金。***和顾继荣共同借用广瑞公司投标，共同向广瑞公司转账缴纳履约保证金和农民工工资保证金，即便是因退还履约保证金和农民工工资保证金发生纠纷，二人作为必要共同诉讼参与人，应当是共同原告，一审法院应当依职权追加或者移送临泉县人民法院合同并审理。显然本案与临泉县案件在案件事实、当事人、诉讼请求上均有重合，不排除将来出现裁判结果重合和相互矛盾的可能性，故应当移送临泉县人民法院合并审理。六，广瑞公司接手案涉工程，虽通过竣工验收，却因***的不诚信行为遭受重大损失七，***和广瑞公司之间无论是挂靠关系还是转包关系，均是无效的法律关系，不应受到法律保护，***更不应从中获利第一，《民法典》第一百五十三条、一百五十五条、一百五十七条规定，违背法律法规强制性规定的民事法律行为无效，无效的行为自是无效，能够返还的，予以返还，不能够返还的折价补偿。本案中***借用广瑞公司资质的行为是违反法律规定的无效行为，不应支持其利息和获利的任何请求。即使广瑞公司返还其两金，也不应支持返还利息。第二，遍览工程领域相关法律法规和司法解释，凡支持利息的，无不是有效施工合同中的合法权益。支持利息无异于否定了立法对无效合同的否定性评价，变相放纵了当事人公然违法的行为并支持以违法行为牟利，无法起到立法打击违法发包、转包、违法分包及挂靠等违反法律法规强制性规定的行为。八，原审错误理解法律本意。原审引用《民法典》第一百五十三条、一百五十七条裁判本案，却不能将立法本意精确理解到位。综上所述，一审判决有误，请求二审依法纠错。

***辩称，一、答辩人与被答辩人不是挂靠关系,而是转包关系。2016年7月,被答辩人获得安徽临泉县县乡道畅通工程第二标段中标。中标后，被答辩人将该标段工程转包给答辩人。后应被答辩人要求,答辩人于2016年8月20日和23日分别向被答辩人提供的账户转账交付了农民工工资保障金57万元及履约保证金100万元。被答辩人于2016年11月单方终止转包并将工程收回。嗣后,答辩人多次要求被答辩人退还农民工工资保障金和履约保障金。被答辩人于2018年10月至2019年11月将农民工工资保障金57万元退回,履约保证金退还65万元,但该两笔款占用期间利息未付及下欠35万元履约保证金未退。从上述中标转包及答辩人支付给被答辩人农民工工资保障金和履约保证金情况不难看出,答辩人与被答辩人纯属工程中标转包施工关系。答辩人为承包工程向被答辩人缴纳履约保证金和农民工工资保证金后,因涉案工程未能真正转包给答辩人,其要求被答辩人退还并承担利息损失，符合法律规定，被答辩人应承担相应责任。关于约定不计息问题，答辩人出具的退还申请中虽有不计息的意思表示,但其前提是承包工程并到工程结束后退回，这是一个附条件的民事法律行为,只有“答辩人承包工程并到工程结束”这个条件成就,“不计息”这个法律行为才可以生效，本案中因被答辩人涉及违法转包工程，其将工程收回后,答辩人未能实际承包到该工程,情势发生了变化,亦即答辩人不能实现合同目的,并因此造成了损失,关于不计息的约定失去了事实基础。其次,关于司法解释对利息的规定问题,被答辩人所称的垫资和工程欠款问题，是施工中的资金垫付情况和工程结束后工程款的拖欠情况,存在利息有无约定和期限问题,该规定不及于本案的保证金，两者不是同一法律概念。事实上,涉案工程因转包无效而收回后,由被答辩人负责施工,被答辩人继续占用答辩人的履约保证金和农民工工资保证金,已没有了事实和法律依据，其应当及时主动全额退还，但其却分批零星的部分退还,存在非法占用的故意和过错。二、由于被答辩人存在非法占用的故意和过错,应当赔偿给答辩人造成的利息损失。答辩人主张的资金占用费,实际上是在其缴纳的两金被被答辩人无权占用期间必然造成的利息损失。利息,属于法定孳息,其本质基于本金而生,无权占用期间产生的利息应当连同本金一并返还。被答辩人未及时返还，且部分一直占用，存在过错。无论法律规定中有无“资金占用费”这一概念,被答辩人均应返还。答辩人缴纳的两金,其中部分来源于民间借贷，借款利率约定较高。从均衡各方当事人利益的角度出发，再结合被答辩人的过错程度，原审法院除判令退还给答辩人35万元外,按中国人民银行同期贷款基准利率的4.35%，按实际占用天数由被答辩人向答辩人计付利息,并无不当。三、原审判决程序合法，答辩人与被答辩人是独立的原、被告诉讼主体，与（2021）皖1221民初5287号案件的原、被告当事人具体的诉讼请求并未重合,也不存在法律关系上的交叉。原审法院具有法律规定的管辖权。如将该案移送至安徽省临泉县人民法院合并审理,那才是真正的浪费诉讼资源,给当事人增加诉累。综上所述,原审法院事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，恳请二审法院查明事实，对照法律，依法驳回被答辩人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：要求判令被告退还剩余履约保证金35万元及100万元履约保证金资金占用利息,支付农民工工资保证金57万元的资金占用利息,诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年7月,被告获得安徽临泉县县乡道畅通工程第二标段工程，并将该工程转包给原告,原告为此于2016年8月20日向被告缴纳农民工工资保证金57万元,8月23日缴纳履约保证金100万元,后被告于2016年11月将工程收回。所收农民工工资保证金57万元,被告于2018年10月16日退20万元,2019年1月27日退20万元,2019年7月19日退10万元,2019年11月14日退7万元。履约保证金100万元,被告于2020年12月2-4日退了60万元,2021年4月6日退还5万元,余35万元,迟迟不退，引起纠纷。另查明,原告于2016年8月31日出具履约保证金和农民工工资保证金退还申请,约定不计利息,待工程结束后退回。

一审法院认为，原告为承包工程向被告缴纳履约保证金和农民工工资保证金后,因涉案工程未能转包给原告,其要求被告退还并承担利息损失,符合法律规定,应予支持,被告应承担相应责任。其辩称意见与事实不符,不予采纳,首先，关于约定不计息问题,原告出具的退还申请中虽有不计息的意思表示,但其前提是承包工程并到工程结束后退回,这是一个附条件的民事法律行为,只有“原告承包工程并到工程结束”这个条件成就,“不计息”这个法律行为才可以生效，本案中因被告涉及违法转包工程,其将工程收回后,原告未能实际承包到该工程,情势发生了变更,亦即原告不能实现合同目的,并因此造成了损失,关于不计息的约定失去了事实基础。其次,关于司法解释对利息的规定问题,被告所称的垫资和工程欠款问题,是施工中的资金垫付情况和工程结束后工程款的拖欠情况，存在利息有无约定和期限问题,该规定不及于本案的保证金，两者不是同一法律概念。事实上,涉案工程因转包无效而收回后，由被告负责施工,被告继续占用原告的履约保证金和农民工工资保证金,已没有了事实和法律依据,其应当及时主动全额退还,但其却分批零星的部分退还,存在非法占用的故意和过错,应当赔偿给原告造成的利息损失。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定,判决如下:一、被告河南广瑞公司于判决生效后三十日内退还原告款35万元。二、被告河南广瑞公司于判决生效后三十日内赔偿原告利息损失(自2016年8月20日和23日起至前述各分次退款之日止确定实际占用天数,分别以各次退还款数为基数，按年利率4.35%计算,未退的35万元按前述起始时间和利率计算至实际清偿之日止)。若被告未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费4920元,由被告河南广瑞公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。

本院认为，公民、法人的合法权益应当得到法律保护。上诉人称双方属于挂靠关系，并非转包关系。根据上诉人在上诉状中陈述，上诉人中标案涉工程后，分别向临泉县人力资源和社会保障局及临泉县金源投资发展有限公司缴纳农民工工资保证金和履约保证金，后被上诉人***向上诉人转款案涉农民工工资保证金和履约保证金。该上诉理由与一审查明的事实一致。在工程建设过程中，因双方发生争议，工程由上诉人收回继续施工。这能够证明上诉人与被上诉人之间属于转包关系。上诉人称双方属于挂靠关系并未提供充分证据予以证明，对此项上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人是否应返还剩余的履约保证金35万元及支付利息的问题。本案缴纳履约保证金和农民工工资保证金的义务主体为上诉人，被上诉人向上诉人支付案涉履约保证金及农民工工资保证金目的是为了能够承包案涉工程。因双方的违法转包问题,上诉人将工程收回,该工程后期由上诉人进行施工建设，被上诉人未能实际承包到该工程,合同目的无法实现。上诉人应将被上诉人缴纳的履约保证金及农民工工资保证金及时返还给被上诉人，但并未及时返还。上诉人称被上诉人于2016年8月31日出具的履约保证金和农民工工资保证金退还申请中约定不支付利息，但被上诉人出具申请是为了承包该案涉工程，因违法转包导致工程收回后，申请中约定的条件无法实现。故原审法院认定上诉人存在占用的故意和过错应当支付利息，并无不当。

本案系被上诉人要求返还履约保证金35万元及履约保证金和农民工工资保证金占用期间的利息问题。而根据上诉人提供的变更诉讼请求申请书显示为工程款纠纷。

综上所述，河南广瑞建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9840元，由河南广瑞建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　辉

审 判 员　　张　勇

审 判 员　　李　敏

二〇二二年六月二十三日

法官助理　　雷　建

书 记 员　　黄宇鑫