河南省黄河钢构有限公司与张记法劳动争议二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）汴民终字第2267号

上诉人（原审原告）河南省黄河钢构有限公司。

法定代表人黄国富，任董事长。

委托代理人黄保周。系该公司副总。代理权限：特别授权。

委托代理人黄景卫，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。

上诉人（原审被告）张记法。

委托代理人马成义，内黄县148法律服务所工作者。代理权限：特别授权。

河南省黄河钢构有限公司因与张记法劳动争议纠纷一案，于2015年2月15日起诉至开封市祥符区人民法院，请求不予支持张记法的仲裁申请。该院于2015年11月2日作出（2015）祥民初字第372号民事判决。河南省黄河钢构有限公司、张记法均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了此案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，张记法因与河南省黄河钢构有限公司工伤保险待遇一事发生纠纷，于2014年12月8日向开封市祥符区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与河南省黄河钢构有限公司的事实劳动关系，并要求河南省黄河钢构有限公司支付经济补偿金23400元、一次性伤残补助金124800元（7800元／月×16个月）、一次性工伤医疗补助金41062元（2933元／月×14个月）、一次性伤残就业补助金134918元（2933元／月×46个月）、停工留薪期工资117000元（7800元／月×15个月）、伤残津贴56160元（7800元／月×60%×12个月）、护理费49300元（2900元／月×14个月＋2900元／月×3个月）、鉴定后住院护理费1700元（100元×17天）、伙食补助费4230元（30元／天×141天）、鉴定费300元、住宿费50元、交通费2229元、用餐费2692元，同时要求河南省黄河钢构有限公司依法为张记法补交各项社会保险费。2015年1月26日，开封市祥符区劳动人事争议仲裁委员会作出汴祥劳人仲案字（2014）023号仲裁裁决书，并实查明：张记法于2012年9月1日到河南省黄河钢构有限公司承包的工地安装彩钢瓦，并担任施工队长，日工资260元，双方没有签订书面劳动合同，其间，河南省黄河钢构有限公司只为张记法缴纳了工伤保险，缴费基数为1500元，没有为张记法缴纳其他四项社会保险。2012年11月1日，张记法工作中受伤并在解放军155医院、郑州市骨科医院前后三次住院治疗141天，第一次在解放军155医院住院（2012年11月1日至2013年1月31日）91天，需要2人陪护，2013年2月1日至2013年11月1日住院需要1人陪护，2014年3月15日至2014年4月1日住院需1人陪护。第一次在155医院住院期间护理人为刘会丽、苏义峰，另外两次住院护理人为刘会丽。河南省黄河钢构有限公司没有为张记法指派护理人员，也未为护理人刘会丽、苏义峰发放过护理人员工资。2012年12月14日，张记法的伤被开封县人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年12月27日，被河南省劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。另查明，2012年开封市在岗职工月平均工资为2630元，2013年开封市在岗职工月平均工资为2933元。张记法已从工伤保险基金中领取24000元的一次性伤残补助金。一审法院查明事实与开封市祥符区劳动人事争议仲裁委员会查明事实一致。

一审法院认为，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，张记法的月计薪天数应为为21.75天，月工资为5655元。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。本案张记法第二次出院（2013年5月21日）后医嘱为卧床休息6个月，即从张记法受伤到2013年11月21日均为停工留薪期，超过了12个月，因张记法没有经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，故延长部分无效，停工留薪期工资按12个月计算，即张记法停工留薪期工资为67860元（5655元／月×12个月）。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的60%。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。2013年11月1日至2013年12月27日这段时间虽然劳动能力鉴定结果没有出来，但张记法的伤情不会比鉴定时轻，故也应由河南省黄河钢构有限公司发给伤残津贴。张记法2013年12月27日被开封市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，期间河南省黄河钢构有限公司没有为张记法安排工作，自2013年11月1日至2014年12月18日应由用人单位安排工作，故自2013年11月1日至2014年12月18日应由用人单位按月发放伤残津贴。津贴标准为3393元（5655×60%），发放时间为13个月零18天，18天的工作日为14天，发放津贴数额为46293元（3393元／月×13个月＋3393元／21.75天×14个工作日）。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金支付16个月本人工资的一次性伤残补助金。《河南省工伤保险条例》第三十三条规定，因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。张记法应享受一次性伤残补助金90480元（5655元／月×16个月），实际已从工伤保险基金享受24000元，差额部分66480元，应由河南省黄河钢构有限公司补足。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。本案张记法以未为其缴纳社会保险费、未与其签订劳动合同为理由，于2014年12月18日提出解除与河南省黄河钢构有限公司的劳动关系，此请求符合法律规定，应予支持。《工伤保险条例》规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。因此，张记法要求河南省黄河钢构有限公司支付一次性工伤医疗补助金，该院不予支持。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，六级工伤职工与用人单位解除劳动关系的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为四十六个月。2013年开封市在岗职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。本案张记法在整个停工留薪期12个月内都需要护理，第一次住院91天需要2人护理，以后为1人护理。2014年3月15日至2014年4月1日住院虽已超出停工留薪期，但又住院治疗，也应由单位负责护理。护理时间共计12个月零17天，护理人刘会丽，护理申请人前12个月平均工资为2920元／月计算，刘会丽停工留薪期的护理费为34800元（2900元／月×12个月），第三次住院17天的护理费为2266元（2900元／21.75天×17天），张记法申请数额1700元，应按1700元计算。河南省黄河钢构有限公司应支付护理人刘会丽护理费共计36500元。护理人苏义峰按社会平均工资计算护理费。实际护理91天，张记法申请的苏义峰护理费时间为3个月，按3个月计算，按2012年开封市在岗职工平均工资2630元／月计算，为7890元（2630元／月×3个月）。《工伤保险条例》规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤保险基金用于本条例规定的工伤保险待遇、劳动能力鉴定等。故张记法要求的伙食补助费、鉴定费、住宿费、交通费、用餐费因不属于用人单位应承担范围，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、四十七条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案张记法在河南省黄河钢构有限公司工作共计两年三个月零十八天，因张记法以未为其缴纳社会保险为由申请解除劳动关系，应享受两个半月工资的经济补偿金。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2013年11月1日之后张记法享受的是伤残津贴3393元，即河南省黄河钢构有限公司应支付给张记法解除合同的经济补偿金8483元（3393元／月×2.5个月）。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张记法对自2012年9月上班以来，应当知道河南省黄河钢构有限公司未为其缴纳社会保险的情况，对张记法要求河南省黄河钢构有限公司为其补缴2014年1月至2014年12月的社会保险费的请求应予支持，其余部分，因超出时效不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位应当按时足额缴纳社会保险费。社会保险包括的项目为基本医疗保险、基本养老保险、工伤保险、失业保险和生育保险。河南省黄河钢构有限公司已为张记法缴纳了工伤保险，医疗保险不能补缴，张记法也没有证据证明因此带来的损失，故对医疗保险部分不予支持。《河南省工伤保险条例》第二十五条规定，用人单位应当按月发放伤残津贴，并以伤残津贴为基数按规定为其缴纳各项社会保险费。即河南省黄河钢构有限公司应为被告张记法补缴2014年全年的养老保险、失业保险和职工生育保险，缴费基数为3393元，具体缴费数额以社会保险经办机构计算为准。河南省黄河钢构有限公司要求张记法返还河南省黄河钢构有限公司垫付的医疗费39947.81元和现金24880元，因该诉求与本案不是同一法律关系，该院不予支持，河南省黄河钢构有限公司可以另案主张。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条、《河南省工伤保险条例》第二十五条、第二十七条、第三十三条之规定，判决：一、河南省黄河钢构有限公司与张记法自2014年12月18日起解除劳动关系；二、河南省黄河钢构有限公司于本判决生效之日起十日内向张记法支付解除合同的经济补偿金8483元、一次性伤残补助金的差额部分66480元、一次性伤残就业补助金134918元、停工留薪期工资67860元、伤残津贴46293元、护理费44390元；三、河南省黄河钢构有限公司于本判决生效之日起十日内为张记法补缴2014年全年的养老保险费、失业保险费、职工生育保险费，缴费基数为3393元，具体缴费数额以社会保险经办机构计算的为准；四、驳回河南省黄河钢构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由河南省黄河钢构有限公司承担。

河南省黄河钢构有限公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定部分事实错误，部分判决没有依据。其与张记法因工伤保险待遇发生纠纷，进而双方自愿解除合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除劳动合同支付经济补偿金的情形，故其不应当向张记法支付经济补偿金。关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》明确规定由工伤保险基金支付，用人单位无需支付，一审法院判令其支付一次性伤残补助金的差额部分，没有依据。关于停工留薪期工资，河南省黄河钢构有限公司双方明确约定的工资数额为每月3000元，不存在推算工资数额的情形，且停工留薪期应以6个月为限。关于伤残津贴，《工伤保险条例》规定发放伤残津贴的前提是双方保留劳动关系，而本案双方自愿解除劳动关系，伤残津贴无从谈起，故一审判决判令伤残津贴与停工留薪期工资属重复计算。关于护理费，非住院期间的护理费，应由劳动能力鉴定委员会的鉴定为依据，超出住院期间的护理费用不应支持。关于张记法请求补缴的各种社会保险费用，没有具体的数额，属于请求事项不明确，应当依法驳回该诉讼请求。另外，一审法院已经明确查明河南省黄河钢构有限公司为张记法垫付的医疗费及支付的现金总额，对于多余部分，张记法应当返还，一审法院以与本案不是同一法律关系为由，让河南省黄河钢构有限公司另行起诉，增加当事人的诉累。综上，一审判决认定部分事实错误，请求撤销原判，发回重审或者依法改判。

张记法不服一审判决，上诉称：张记法在法定期限内对劳动仲裁遗漏的部分，没有提起诉讼，但其在一审答辩中提出，对于其在劳动仲裁过程中遗漏的部分即双休日加班费、双倍工资、交通费、鉴定费共计136829.80元，一审法院应当依法作出判决。

二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定：用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案张记法工伤事故发生之后，张记法以未为其缴纳社会保险为由申请解除劳动关系，是张记法本人主动申请解除其与河南省黄河钢构有限公司的劳动关系，不符合该条规定的用人单位支付经济补偿金的情形，故张记法请求河南省黄河钢构有限公司给付经济补偿金的诉请，没有事实和法律依据本院不予支持。关于伤残补助金，张记法虽然从工伤保险基金得到伤残补助金24000元，但依据《河南省工伤保险条例》第三十三条规定，因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。张记法应享受一次性伤残补助金90480元（5655元／月×16个月），故对于差额部分66480元，应由河南省黄河钢构有限公司补足。河南省黄河钢构有限公司关于其不应支付该差额部分的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。关于停工留薪期工资与伤残津贴，因一审法院支持张记法的停工留薪期工资是自张记法受伤到2013年11月21日，但伤残津贴是自2013年11月1日至2014年12月18日在双方仍然存在劳动关系的情况下，因河南省黄河钢构有限公司没有为张记法安排工作，其应依据相关规定为张记法按月发放伤残津贴，二者并没有重复，故河南省黄河钢构有限公司的该项上诉意见，没有法律依据，本院亦不予支持。关于张记法每个月的工资数额，因在劳动仲裁期间，证人苏某、徐某、王某、张志伟刘青杰等人均证明张记法的工资是每天260元，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，张记法的月计薪天数应为21.75天，故张记法的月工资为5655元。河南省黄河钢构有限公司对该数额有异议，但并没有提供充分的证据证明其诉称的双方约定的工资为每月3000元，故对河南省黄河钢构有限公司的该项上诉意见，本院不予采信。关于护理费用，因张记法身体遭受损失，造成六级伤残，一审法院支持停工留薪期及其住院期间的护理费并无不当。对于张记法请求河南省黄河钢构有限公司为其补缴2014年的社会保险费的诉讼请求有明确的法律依据，虽然具体数额不明确，但因具体缴费数额应以社会保险经办机构出具的数额为准，故一审法院支持张记法的该项诉求并无不当。关于河南省黄河钢构有限公司主张的其垫付的医疗费及支付的现金，因双方关于河南省黄河钢构有限公司垫付的医疗费的具体数额及现金数额尚有争议，且该请求与本案不是同一法律关系，双方可另案解决。关于河南省黄河钢构有限公司提出的重新鉴定申请，因张记法的伤残鉴定是在2013年12月27日作出的，对该鉴定结果，河南省黄河钢构有限公司在劳动仲裁及一审审理期间均没有提出异议，现申请重新鉴定的理由不充足，本院不予支持。

张记法上诉中提到的在劳动仲裁过程中遗漏的部分，因其在劳动仲裁阶段和一审审理期间均未提出，现在二审期间提出，本院不予处理。

综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用部分法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第372号民事判决第一、三、四项；

二、撤销开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第372号民事判决第二项；

三、河南省黄河钢构有限公司于本判决生效之日起十日内向张记法支付一次性伤残补助金的差额部分66480元、一次性伤残就业补助金134918元、停工留薪期工资67860元、伤残津贴46293元、护理费44390元。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由河南省黄河钢构有限公司承担；二审案件受理费10元，由张记法承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李莎莎

审判员　　孙玲玲

审判员　　胡朝勇

二〇一六年二月二十五日

书记员　　马艺洺