邵阳市华西房地产开发有限责任公司、邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）湘05民终2472号 上诉人（原审原告）：邵阳市华西房地产开发有限责任公司，住所地邵阳市双清区双坡北路华西1号楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，邵阳市一品法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司，住所地邵阳市江北步行街1栋1**201号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，湖南楚信律师事务所律师。 上诉人邵阳市华西房地产开发有限责任公司（以下简称华西公司）因与被上诉人邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，邵阳市大祥区人民法院于2022年1月21日作出（2021）湘0503民初2321号民事判决，新城公司不服，向本院提出上诉。本院于2022年5月15日作出（2022）湘05民终551号民事裁定书，撤销（2021）湘0503民初2321号民事判决，发回重审。邵阳市大祥区人民法院于2022年8月25日作出（2022）湘0503民初1799号民事判决。华西公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华西公司上诉请求：1、依法撤销（2022）湘0503民初1799号民事判决；2、依法改判支持华西公司合理诉请；3、一、二审诉讼费均由新城公司承担。事实与理由：一、一审判决书的法理逻辑错误。本案与（2016）湘0503民初720号一案是两个独立案件，即使结果与已生效的法律文书有冲突，也应由法院内部启动审判监督机制予以纠错，与本案的当事人无关。一审法院以华西公司没有证据证明（2016）湘0503民初720号民事调解书错误,认定华西公司对此举证不能，驳回华西公司的诉讼请求是错误的。二审法院应该在揭示事实真相的过程中去发现和判断已生效法律文书（如与本案关联的（2016）湘0503民初720号民事调解书）的瑕疵和错误,不可以要求当事人首先提供证据证明生效法律文书有错误。二、一审判决书认定《依据（2018）湘0503民初875号生效判决书，邵阳市北塔区新城建筑公司应履行的结尾工程详单》（以下简称《结尾工程详单》）没有经过质证、对司法鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》没有采信是错误的。华西公司只向一审法院提交过《结尾工程详单》作为鉴定材料之一，新城公司于2020年7月15日对该《结尾工程详单》质证认可，2020年8月12日,一审法院主持,司法鉴定机构、当事双方的委托人参加，对照《结尾工程详单》中所列内容在工地现场逐项核实并作出司法鉴定记录，当事人双方的委托人均在该记录上签字认可。2020年11月26日鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》中明确说明未完成工程项目来自《结尾工程详单》，新城公司并没有对此提出异议，进一步说明新城公司对《结尾工程详单》作为鉴定材料是认可的。《工程造价鉴定意见书》应予以采信。 新城公司辩称，华西公司要求新城公司返还其通过司法手段强制执行到位但实际并未完成工程量的工程款7345407.23元，应属于返还财物纠纷，与建设工程施工合同纠纷是两不同的案由。针对返还财物纠纷，一审法院强制执行的法律依据、执行程序并没有错误，不需要执行回转，不需要返还财物。针对建设工程施工合同纠纷，《工程造价鉴定意见书》不能作为定案依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求既无事实依据，又无法律依据，其上诉请求应予驳回。 华西公司向一审法院起诉请求：1、依法判令新城公司返还华西公司其通过司法手段强制执行到位但实际并未完成工程量的工程款7345407.23元；2、依法判令新城公司承担本案的司法鉴定费150000元；3、依法判令新城公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2011年10月22日，华西公司（发包方）与新城公司（承包方）签订了《施工合同书》，合同约定：华西公司将位于邵阳市××路××号（二纺机地段）的邵阳市金都银座小区的基础土方、土建、水电、水泵房、消防安装工程等发包给新城公司；建筑以包工包料的方式委托给承包人施工。 2016年4月27日，经双方协商形成了《关于紫东·公馆商住小区建设项目工程竣工决算有关情况协商成果的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），确定紫东·公馆商住楼房工程项目结算应遵照以下原则：1、关于增减项目如涉及到小区业主有意见需增加有关费用，由施工方负责，业主不追究和要求的，开发商不扣除该费用；2、有关项目必须做的由施工方负责，施工方委托开发商施工的，其费用由施工方负责；3、施工中未按图纸要求做的项目，且不影响验收和交房的双方共同协商；4、项目中开发商已支付的费用，且双方暂有异议的项目，双方共同协商。并就C#楼部分、C#楼北面地下车库、C#楼与D2#楼连接的地下车库及D2#D3#楼中的项目按照上述原则分别予以列明，且列明了需要扣除施工方负责的项目。该会议纪要中，双方均加盖了公章，华西公司方并有代表***、***签字，新城公司方有***签字。 2016年5月8日，双方签订了《紫东·公馆商住小区项目C栋D2、D3栋决算审计结论书》（以下简称《审计结论》），确定C栋D2、D3栋及地下车库连接工程总价款为101494193元，该工程总价已扣除施工方未完成施工部分（D2、D3楼1层内墙、划板防水层上细石混凝土保护层）的工程款250000元。《会议纪要》作为决算附件，在决算审定以后继续生效。结论书中附有《审计说明书》，在审计说明中明确：一、《会议纪要》中C#楼部分、C#楼北面地下车库、C#楼与D2#楼连接的地下车库中第一条（即施工中未按图纸要求做的项目，且不影响验收和交房的双方共同协商的项目）已在审计中协商处理完毕不再考虑；二、需扣除施工方负责的项目（第1层商场内墙布局、第2层商场消防通道内砌墙、商场内的卫生间设施、骑楼的墙体装修、地弹门）已在决算审计中扣除；三、余下的未完成工程量在审计后一个半月内全部完成并竣工验收，将竣工验收资料转交给华西公司。该决算审计结论中，双方均加盖了公章，华西公司方并有代表***、***签字，新城公司方有***签字。 2016年6月17日，新城公司向大祥区人民法院提起诉讼，称新城公司已经将C#、D2#、D3#房屋工程竣工，新城公司未经验收便擅自接收该房屋并于2015年7月交付使用，经双方结算，C#、D2#、D3#工程总造价为101494193元，新城公司陆续支付了工程款82064164元，故要求华西公司支付拖欠的工程款19430032元并支付延迟支付工程款的利息。大祥区人民法院以（2016）湘0503民初720号依法受理该案。华西公司应诉的人员为该公司法定代表人***及其代理律师。在该案庭审中，新城公司宣读诉状后，华西公司答辩称没有异议。2016年12月1日，华西公司的股东兼监事***与新城公司的法定代表人*****外达成了《紫东·公馆C#楼D2、D3楼工程款财务结算单》（以下简称《财务结算单》），再次确认工程决算总造价为101494193元，在扣除了未完成工程（地下室车库电及D2、D3和C#***、地下室盖板、腻子灰）及其他已付款项、应扣款项后，确认华西公司共计欠新城公司工程款19040288元。同日，双方根据该《财务结算单》，在大祥区人民法院的主持下达成调解协议：一、新城公司与华西公司一致确认华西公司所欠新城公司工程款共计19040288元，华西公司于2017年5月1日前支付16000000元，剩余欠款3040288元在2018年5月1日前全部还清，若未按期还款，应自逾期之日起按月息1.5%向新城公司支付逾期利息至本息还清时止；二、双方另无其他争议。该调解协议由双方加盖了公司公章并分别由新城公司法定代表人***、华西公司法定代表人***签字确认。2017年3月1日，大祥区人民法院根据上述调解协议制作了（2016）湘0503民初720号民事调解书并送达给了双方的法定代表人。该民事调解书生效后，华西公司未按照该民事调解书履行还款义务，新城公司申请强制执行，大祥区人民法院于2020年7月7日作出(2019)湘0503执恢134之一号《执行裁定书》，将华西公司所有的位于邵阳市大祥区宝庆西路二纺机紫东公馆D1栋13套房产以16209001元交付新城公司抵债。 2018年8月1日，华西公司将新城公司起诉至大祥区人民法院，要求新城公司继续履行施工合同并支付违约金。2019年6月4日，大祥区人民法院作出（2018）湘0503民初875号民事判决书，判决新城公司继续履行双方签订的《施工合同书》及《会议纪要》。该判决生效后，华西公司再次向大祥区人民法院提交民事诉状并申请对（2018）湘0503民初875号民事判决书中需要继续履行的未完成工程量的工程造价进行鉴定。大祥区人民法院于2020年4月28日组织对鉴定所需材料进行质证，并于2020年8月12日委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对华西公司提出的鉴定事项进行诉前鉴定。2020年11月26日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出湘信造鉴字（2020）第A144号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为新城公司未完成工程量的工程造价计价7345407.23元，并在鉴定意见书中说明未完成工程项目内容来自《结尾工程详单》。新城公司对此不予认可，故新城公司以此及其他理由对该鉴定意见书不予认可，认为该鉴定结论不能作为定案依据。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。华西公司要求新城公司返还其通过司法手段强制执行到位但实际并未完成工程量的工程款7345407.23元，则需提供证据证明法院的司法强制手段错误或据以强制执行的（2016）湘0503民初720号民事调解书错误，且在上述错误事项成立的前提下，还需证明新城公司未完成的工程量为多少、该未完成的工程量的工程造价为多少。现华西公司没有证据推翻已生效的（2016）湘0503民初720号民事调解书，对该调解书的强制执行也没有超标的执行或其他执行错误，且华西公司虽申请了“对（2018）湘0503民初875号民事判决书中需要继续履行的未完成工程量的工程造价进行鉴定”，并经法院委托由鉴定机构作出了湘信造鉴字（2020）第A144号《工程造价鉴定意见书》，但（2018）湘0503民初875号民事判决书并未对具体有哪些未完成的工程量进行认定，而《工程造价鉴定意见书》明确说明未完成工程项目内容来自《结尾工程详单》，但经查证，《结尾工程详单》系华西公司单方制作，无新城公司签字**，并未经过双方质证即用作鉴定材料，且该份结尾工程详单中所列的工程项目与双方就未完成的工程项目经协商形成的《会议纪要》中应由新城公司施工完成或应由新城公司承担费用的项目存在差异，新城公司对该详单不予认可。由于《工程造价鉴定意见书》未对未完成工程量为多少进行勘查鉴定，而是直接依据未经双方确认的华西公司单方制作的单据确定未完成工程量，并据以鉴定得出未完成工程的工程造价，故对《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论不予采信，华西公司应当承担举证不能的后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回华西公司的全部诉讼请求。案件受理费64267元，由华西公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。华西公司与新城公司签订的《施工合同书》合法有效，依法应予保护。在新城公司完成C#栋、D2#栋、D3#栋的主体工程施工，尚有部分扫尾工程未完成时，双方着手这三栋楼的工程结算，先是形成了《会议纪要》，对这三栋楼尚未完成的扫尾工程后续施工责任进行了区分，区分为新城公司必须继续完成施工，否则要扣除相应费用和根据小区业主意见决定是否继续施工等四种情形，并按区分要求分别列明了相应工程量的清单。之后，在《会议纪要》的基础上，双方又形成了《审计结论》，确认了C#栋、D2#栋、D3#栋工程完工总价款为101494193元，双方当事人均认可《会议纪要》中列明必须由新城公司继续施工的未完成工程量计入了完工总价款中，要求新城公司对必须施工的未完成工程在审计后一个半月全部完成。后新城公司提起诉讼，诉称C#栋、D2#栋、D3#栋房屋工程竣工，经双方结算，工程总造价为101494193元，华西公司陆续支付了部分工程款，要求华西公司支付拖欠的工程款及利息。在诉讼中，双方重新进行了审核，对新城公司仍尚未施工的未完成工程双方协商计价300000元、对工程预付款等款项进行了确认，在《审计结论》确定的工程总价款101494193元中核减了未完成工程300000元和预付款项，确定欠付工程价款的金额为19040288元，形成了《财务结算单》，双方代表对《财务结算单》签字确认，后双方又对工程欠付款19040288元的支付方式和支付期限达成了《调解协议》，并在《调解协议》中约定双方另无其他争议。大祥区人民法院以（2016）湘0503民初720号民事调解书对《调解协议》内容予以确认。该民事调解书经双方当事人签收，系人民法院生效裁判。 2020年7月，大祥区人民法院根据新城公司的申请，将（2016）湘0503民初720号民事调解书确定的华西公司应付的工程款予以执行。华西公司又于2021年9月1日提起本案诉讼，要求新城公司返还通过司法手段强制执行到位但实际并未完成工程量的工程款7345407.23元。本案中，（2016）湘0503民初720号民事调解书系依法生效的民事裁判，并没有被依法撤销，大祥区人民法院根据新城公司的申请依法对（2016）湘0503民初720号民事调解书中华西公司应履行的支付工程款的义务强制执行，执行措施并未违法不当。华西公司以存在实际并未完成的工程量为由起诉要求新城公司返还强制执行的工程款7345407.23元，由于（2016）湘0503民初720号民事调解书确认的华西公司欠付新城公司工程款19040288元中，并没有载明其中包含有应由新城公司继续施工的未完成工程的相应工程价款，并且还约定了双方另无其他争议。现华西公司要求返还该工程欠款中的7345407.23元，实质上是对（2016）湘0503民初720号民事调解书中所确认华西公司应付工程欠款19040288元的否定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案相对于（2016）湘0503民初720号民事调解书而言，前诉与后诉的当事人相同、诉讼标的相同，诉讼请求虽然不相同，但后诉讼的诉讼请求实际上是对前诉的裁判结果的否定，属于重复起诉，应驳回起诉。 综上所述，华西公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百二十八条的规定，裁定如下： 一、撤销邵阳市大祥区人民法院（2022）湘0503民初1799号民事判决； 二、驳回邵阳市华西房地产开发有限责任公司的起诉。 一审案件受理费64267元，二审案件受理费64267元均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月十四日 书记员　　周　鑫 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 第三百二十八条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。